TJRN - 0802768-94.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802768-94.2022.8.20.5001 Polo ativo ANDRESSA BIANCA ARAUJO BEZERRA Advogado(s): FLAVIA DA CAMARA SABINO PINHO MARINHO Polo passivo UNIMED NATAL SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado(s): MURILO MARIZ DE FARIA NETO APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ENOXAPARINA SÓDICA (CLEXANE).

NEGATIVA DE COBERTURA SOB A ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA REMÉDIOS DE USO DOMICILIAR.

NÃO ACOLHIMENTO.

MEDICAMENTO DE USO INJETÁVEL.

NECESSIDADE DE SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE.IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO.

HISTÓRICO DE DUAS PERDAS GESTACIONAIS.

MEDICAMENTO INCORPORADO AO SUS PELO CONITEC.

ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

DANO MORAL IN RE IPSA.

INDENIZAÇÃO.

QUANTUM ARBITRADO EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAS.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade, em conformidade com o parecer do Ministério Público, conhecer e dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível movida pela ANDRESSA BIANCA ARAUJO BEZERRA, contra UNIMED NATAL SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de sentença (Id. 18788266) proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN, que julgou improcedente a pretensão formulada pela autora, condenando a apelante, nos termos a seguir transcritos: Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido contido na exordial, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Custas e honorários pela parte autora estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, restando suspensa a exigibilidade do ônus da sucumbência, ante a justiça gratuita deferida.

Anteriormente à referida sentença, houve atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento interposto pela ora apelante (Id. 18788226), conforme transcrição adiante: “Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para determinar que a UNIMED NATAL – SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, ora recorrida, autorize e custeie o tratamento solicitado pela Agravante – Enoxaparina Sódica (Clexane ou Versa) - em dosagem inicial de 60 (sessenta) mg, totalizando 276 (duzentas e setenta e seis) unidades, que deve ocorrer durante toda a gestação e estender-se até o dia 24/10/2022 (45 dias após o parto) - conforme prescrição médica, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” A sentença de improcedência (Id. 18788266) fora prolatada em 30/11/2022, posteriormente, portanto, ao total cumprimento da determinação da tutela antecipatória, razão pela qual passamos a apreciação da apelação para analisar se era obrigação do plano de saúde o fornecimento do medicamento referido; se houve ato ilícito em sua negativa e se este teria acarretado danos morais.

Em suas razões, a apelante aduziu que durante a sua gravidez, por apresentar Trombofilia do tipo MTHFR, necessitou usar a medicação enoxaparina sódica em dosagem inicial de 60 mg, sob pena de comprometimento da saúde materna e fetal, com altíssimo risco de aborto em caso de não uso das injeções, conforme exposto no laudo médico de Id. 18788107.

Relatou já possuir um histórico de 03 perdas gestacionais anteriores e que o uso do medicamento, na dosagem prescrita, deve ocorrer durante toda a gestação e até 45 dias pós-parto.

Argumentou que a negativa do plano demandado é considerada extremamente abusiva, primeiro porque o medicamento foi inserido no rol da ANS, segundo, porque ainda que não tivesse, a situação trazida ao judiciário enquadra-se nos critérios de exemplificação da recente Lei 14.454/2022, porquanto este é o único tratamento eficaz para garantir a vida do nascituro e a saúde materna.

Requereu, ao final, o conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de reformar a decisão apelada, com a condenação em danos morais pelo ato ilícito cometido.

As contrarrazões não foram apresentadas, consoante certidão de Id. 18788272.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público, através da 17ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e provimento do apelo. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível.

A controvérsia cinge-se em aferir se a negativa de cobertura por parte da UNIMED da medicação enoxaparina sódica, durante o período de gestação da apelante e até 45 dias após o parto é legítima, diante da alegação de que o fármaco pleiteado seria para uso domiciliar, ou se acarretou ato ilícito e ensejaria uma possível condenação em danos morais.

Inicialmente, importa salientar que a aplicabilidade dos dispositivos constantes no Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso concreto é induvidosa, pois se pretende discutir contrato no qual se tem de um lado o consumidor, pessoa física que adquire produto ou serviço na qualidade de destinatário final, e do outro o fornecedor, aquele que desenvolve atividades comerciais calcadas na prestação de serviços de assistência médica.

Corroborando a incidência da legislação consumerista no caso dos autos, destaco que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 608, afirmando que "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.".

Por conseguinte, em estando os serviços atinentes às seguradoras ou planos de saúde submetidos às disposições do CDC, enquanto relação de consumo, as cláusulas do contrato firmado pelas partes, devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, conforme prevê o artigo 47, do referido Diploma Consumerista e são reputadas nulas aquelas que limitam ou restringem procedimentos médicos, especialmente as que inviabilizam a realização da legítima expectativa do consumidor, contrariando prescrição médica (CDC, art. 51).

Com efeito, é incontroversa a relação jurídica entre os litigantes e a necessidade de obediência ao disposto no art. 10, § 13, incisos I e II da Lei nº 14.454/2022.

Art.10. ………………… (...) § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (NR) A seu turno, o art. 35-C, incisos I a III, da Lei n.º 9.656/1998 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, dispõem que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de urgência relacionados a complicações gestacionais: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional; III - de planejamento familiar.

Dessa forma, verifica-se que inexistem dúvidas quanto à gravidade do quadro clínico da apelada, conforme comprovam os documentos trazidos aos autos, tendo ficado comprovado que a não utilização do medicamento poderia vir a ocasionar mais um aborto.

Em recente julgamento dos Embargos de divergência dos REsp 1886929, e REsp 1889704, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Seção, decidiu que o rol de procedimentos da ANS, em regra é taxativo, mas havendo exceções para a necessidade de cobertura de procedimentos excluídos do referido rol, no caso, se o plano de saúde comprovar possuir no referido Rol procedimentos e tratamentos equivalentes ao prescrito para o paciente, com eficácia comprovada para o tratamento da enfermidade, além de possuir a mesma efetividade do tratamento prescrito, bem como o procedimento previsto no rol é seguro para o tratamento do paciente, assim a substituição não acarretará danos ao tratamento da enfermidade.

Ressalto ainda, que no Laudo Médico (Id. 18788107) o médico obstetra foi bastante enfático ao afirmar que: Atesto para os devidos fins que o (a) Sr. (a) ANDRESSA BIANCA ARAUJO BEZERRA necessita do uso do Enoxaparina 60mg SC ao dia durante toda a gestação e por 4 semanas pós parto devido a trombofilia (CID | 82 – deficiência de proteína S e Mutação MTHFR).

Obs.: O Não uso da medicação poderá levar a desfechos mórbidos e ou letais para a paciente e para o feto.

Obs 2: a dose do enoxaparina poderá variar.

Ademais, o STJ já estabeleceu que, os casos como do Clexane (Enoxaparina Sódica), apresentados em solução injetável de uso intravenoso ou subcutâneo e que necessitam de supervisão direta de profissional habilitado em saúde, não consistem em tratamento domiciliar (REsp Nº 1898392/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 13/09/2021).

Sobre a matéria ora em exame, este Colegiado tem julgados no seguinte sentido: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NECESSÁRIO À MANUTENÇÃO DA GRAVIDEZ DA AUTORA/APELADA.

INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM A MEDICAÇÃO CLEXANE.

NEGATIVA DE COBERTURA SOB A ALEGAÇÃO DE O CONTRATO EXCLUIR A TERAPÊUTICA DE USO DOMICILIAR.

INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL LIMITADORA DE COBERTURA.

TRATAMENTO ATESTADO POR MÉDICO COMO SENDO ADEQUADO À PACIENTE.

TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS EXCEPCIONADA PELO STJ NO PRÓPRIO JULGAMENTO DO ERESP 1.889.704/SP.

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE REDISCUTIR A TESE JÁ ANALISADA E REJEITADA PELA CORTE.

MEIO INAPROPRIADO.

QUESTÕES NECESSÁRIAS À SOLUÇÃO DA LIDE DEVIDAMENTE ANALISADAS NO ACÓRDÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. (APELAÇÃO CÍVEL, 0837768-92.2021.8.20.5001, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 23/03/2023) EMENTA: PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

IRRESIGNAÇÃO.

NEGATIVA DE COBERTURA DE FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO ENOXAPARINA SÓDICA (CLEXANE).

ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO EXCLUI A COBERTURA DE REMÉDIOS DE USO DOMICILIAR.

NÃO ACOLHIMENTO.

MEDICAMENTO APRESENTADO EM SOLUÇÃO INJETÁVEL QUE NECESSITA SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAL HABILITADO EM SAÚDE.

LIMITAÇÃO AO TRATAMENTO INDICADO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO MÉDICA.

HISTÓRICO DE ABORTOS ESPONTÂNEOS.

PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI Nº 9.656/98 COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.454/22.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. (APELAÇÃO CÍVEL, 0823574-24.2020.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 10/03/2023) Importante, ainda, esclarecer que o direito à vida e o direito à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e constitucionalmente consagrados como direitos fundamentais, na perspectiva de realização do princípio fundamental de proteção da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, X da CRFB/88) e deve sobrepor-se às restrições legais e contratuais.

Dessa forma, verifica-se estar configurado o ato ilícito, diante da conduta do plano de saúde em não fornecer o fármaco solicitado, acarretando, por consequência, na necessidade de condenação em danos morais, haja vista que as circunstâncias ultrapassaram o mero aborrecimento e foram suficientes para abalar moralmente à apelante que se associou ao quadro da apelada, certa de que obteria assistência à sua saúde, nos moldes e no tempo que precisasse, o que não aconteceu, tendo que acionar o Poder o Judiciário para só então ter garantido esse direito.

Registre-se, ainda, que é pacífico o entendimento jurisprudencial de que configura dano moral na modalidade in re ipsa a negativa injustificada do plano em autorizar procedimento prescrito por profissional que acompanha o segurado.

Vejamos ementa de aresto deste Colegiado Potiguar no mesmo sentido: EMENTA: CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

AUTORA GESTANTE PORTADORA DE TROMBOFILIA.

NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO ENOXAPARINA SÓDICA (CLEXANE) 60 MG DIARIAMENTE ATÉ 40 DIAS APÓS O PARTO.

MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO CAPACITADO.

HISTÓRICO DE ABORTO.

NEGATIVA DO PLANO.

ABUSIVIDADE.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DEVER DE FORNECER FÁRMACO QUE SE IMPÕE.

ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO EXCLUI A COBERTURA DE REMÉDIOS DE USO DOMICILIAR.

TESE AFASTADA.

APLICAÇÃO DO ART. 10, §10, DA LEI Nº 9.656/98, INCLUÍDA PELA DEI 14.307/2022.

INCORPORAÇÃO DA MEDICAÇÃO POR MEIO DA COMISSÃO NACIONAL DE INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIAS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - CONITEC NOS CASOS DE GESTANTES COM TROMBOFILIA.

DANO MORAL IN RE IPSA.

CONFIGURAÇÃO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO CORRETAMENTE.

VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE, CONFORME PRECEDENTES DA CORTE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES.ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste. (APELAÇÃO CÍVEL, 0843848-72.2021.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 29/11/2022) No que se refere ao valor a ser atribuído aos danos morais, firmou-se entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que este montante ficará sempre a cargo do prudente arbítrio do magistrado.

Carlos Alberto Bittar, sobre o assunto, encerra, textualmente: Diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para a definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126).

Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das partes, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-se, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto.

Com isso, não só quanto à identificação da violação e determinação do responsável, como também quanto à resposta da ordem jurídica ao lesante e a outros elementos em que se desdobra a lide, está investido o juiz de poderes que lhe possibilitam fazer justiça à questão sob exame. (Reparação Civil por Danos Morais. 3ª edição.

Revista dos Tribunais. p. 218) Assim, na fixação do quantum compensatório, tem-se que o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador.

Dessa feita, a indenização deve ter um caráter preventivo, com o fito de a conduta danosa não voltar a se repetir, assim como punitivo, visando à reparação pelo dano sofrido.

Não deve, contudo, transformar-se em objeto de enriquecimento ilícito ou ser fixada em valor ínfimo que estimule a repetição de tal conduta.

Em consequência, levando em consideração as particularidades do caso concreto, entendo prudente o valor de R$ 5.000,00, a fim de reparar o dano imaterial experimentado pela parte autora, levando-se em conta a intensidade do sofrimento experimentado pela apelante, que já se encontrava abalada e fragilizada com o risco de perder mais uma gestação; a gravidade da negativa do medicamento necessário à vida e à saúde do paciente, a natureza e a repercussão da ofensa, a posição social, o grau de culpa do responsável e a situação econômica das partes.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento da apelação cível, para condenar a apelada no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00, invertendo-se, por consequência, os honorários sucumbenciais aplicados na sentença em favor da autora, ora apelante. É como voto.

Natal/RN, de de 2023.

Juíza Convocada MARTHA DANYELLE Relatora Natal/RN, 26 de Junho de 2023.