TJRN - 0817232-60.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0817232-60.2021.8.20.5001 AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE AGRAVADOS: ALBERTO CARLOS DACONTI WANDERLEY, JOSÉ AMÉRICO BEZERRA WANDERLEY ADVOGADOS: SHEYNER YASBECK ASFORA, ARTHUR ASFORA LACERDA, PATRICK CHAVES PESSOA DECISÃO Cuida-se de agravo (Id. 30149417) interposto contra decisão (Id. 29490851) que inadmitiu o recurso excepcional manejado pelo agravante.

A despeito dos argumentos apresentados, não vislumbro razões que justifiquem a admissão da irresignação recursal, porquanto não fora apontado nenhum erro material ou fundamento novo capaz de viabilizar a modificação do teor da decisão recorrida, inexistindo, portanto, motivos suficientes que me conduzam ao juízo de retratação.

Ante o exposto, MANTENHO incólume a decisão agravada, ao passo em que determino a remessa dos autos à instância superior, na forma do que preceitua o art. 1.042, §4º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente E17/10

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU AgREsp em PELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0817232-60.2021.8.20.5001 Relator: Desembargador BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO as partes agravadas para contrarrazoarem o Agravo em Recurso Especial dentro do prazo legal.

Natal/RN, 2 de abril de 2025 Joana Sales Servidora da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0817232-60.2021.8.20.5001 Polo ativo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo ALBERTO CARLOS DACONTI WANDERLEY e outros Advogado(s): SHEYNER YASBECK ASFORA, ARTHUR ASFORA LACERDA, PATRICK CHAVES PESSOA Embargos de Declaração em Apelação Criminal n° 0817232-60.2021.8.20.5001 Origem: Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN Embargante: Ministério Público Embargados: Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley Advogados: Sheyner Asfóra (OAB/PB 11.590), Arthur Asfóra (OAB/PB 18.046) e Patrick Chaves Pessoa OAB/PB 32.385 Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

Ementa: Direito penal e processual penal.

Embargos de declaração em apelação criminal.

Acórdão que negou provimento ao apelo do ministério público.

Inexistência de quaisquer dos vícios constantes do art. 619 do CPP.

Embargos conhecidos e rejeitados.

I.

Caso em exame 1.

Embargos de Declaração opostos por acusados em processo criminal, alegando a existência de omissão quanto à análise de teses defensivas relacionadas à ausência de dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita tributária.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de vícios de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, nos termos do art. 619 do CPP; (ii) avaliar a admissibilidade dos embargos declaratórios como meio hábil para rediscutir o mérito da decisão.

III.

Razões de decidir 3.

Como cediço, somente serão cabíveis embargos de declaração quando houver na decisão fustigada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos exatos termos do art. 619 do CPP, e, na espécie, em que pese as alegações do embargante, verificou-se a inexistência dos vícios apontados. 4.

A decisão colegiada foi clara em expor sua ratio decidendi, abordando expressamente todas as questões suscitadas nos embargos.

IV.

Dispositivo e tese 5.

Recurso conhecido e rejeitado.

Tese de julgamento: 1.

Os embargos de declaração não constituem recurso revisional e são inadmissíveis quando ausentes vícios de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2.

A mera discordância da parte com a conclusão do julgado não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração, que não são via adequada para rediscutir matéria já decidida. 3.

O julgador não está obrigado a analisar todas as teses suscitadas, bastando que fundamente adequadamente sua decisão. _________________________ Dispositivos relevantes citados: art. 619 do CPP.

Jurisprudência relevante citada: EDcl no RHC n. 164.616/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.

ACÓRDÃO A Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à UNANIMIDADE de votos, conheceu e rejeitou os presentes embargos de declaração, tudo nos termos da fundamentação do relator, Desembargador GLAUBER RÊGO, sendo acompanhado pelos Desembargadores RICARDO PROCÓPIO e SARAIVA SOBRINHO.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em Apelação Criminal pelo Ministério Público, em face do acórdão de ID 28158598, que conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença hostilizada.

Em suas razões (ID 28281762), o Parquet afirma que o decisum “(...)precisa ser aperfeiçoado por meio dos presentes Embargos de Declaração, tendo em vista a existência de omissão em relação às provas:a) da configuração do dolo específico de apropriação, especialmente demonstrada pelo inadimplemento prolongado e da existência de dívidas que superam o valor do capital social integralizado;b) de contumácia da ausência de recolhimento do ICMS, conforme demonstrado pelos documentos acostados aos autos (ID. 67171256, p. 51-53,56-60; ID. 67172079, p. 01-03; e ID. 125585732, p. 07-09), que indicam que aconduta dos embargados é reiterada diante da existência de processos de parcelamentos cancelados em virtude do não pagamento, bem como por responderem na seara judicial por outras ações penais com objeto semelhante ao tratado nos presentes autos.(...)”.

Com base nestas razões, requer que seja conferido efeito infringente ao recurso para que sejam os Embargados condenados pela prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990.

Instada a contrarrazoar, a defesa do embargado pugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, em razão da inexistência de omissão na decisão colegiada proferida por este Tribunal (ID 28667208). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

Nada obstante, não vejo como acolhê-los.

Como consabido, “1.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, tendo a jurisprudência os admitido, também, para corrigir eventual erro material na decisão embargada.” (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.695.884/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

E, na espécie, em que pese todas as alegações do embargante, inexiste quaisquer dos vícios do art. 619 do CPP.

De um lado, porque a decisão colegiada foi clara em expor sua ratio decidendi, abordando expressamente todas as questões suscitadas nos embargos, consoante se pode claramente inferir do voto de ID 28158598.

Quanto à apontada omissão, restou consignado no acórdão que: “(...)entanto, após analisar detidamente todo o conteúdo probatório coligido nos autos, valorando-o conforme convicção própria, não consigo enxergar outra conclusão senão a adotada pelo Juízo de primeiro grau, considerando, inclusive, estreme de retoques a fundamentação utilizada na decisão monocrática.

Desta forma, a repetição dos fundamentos expostos na sentença, com outras palavras, isto é, com discurso próprio, importaria em irremediável tautologia, exsurgindo contraproducente frente aos princípios da eficiência e da celeridade processual, insculpidos na Carta Magna.

Portanto, tomo como próprios os fundamentos utilizados pelo Juízo a quo na sentença hostilizada, fazendo a transcrição das partes que interessam e se integram ao presente voto1.

In verbis: “(...) Do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90: absolvição. (...) Antes de adentrar no debate quanto à hipótese de configuração ou não do tipo penal imputado na exordial acusatória, remeto à prova oral colhida nas audiências de instrução.

O conteúdo adiante transcrito é destituído de literalidade, representando, tão só, o que digitado por este magistrado em concomitância à coleta da prova.

A integralidade e literalidade acha-se nos arquivos insertos nos autos eletrônicos no Pje.

Depoimento de Maria Fernanda Patrícia dos Santos, testemunha compromissada, que as perguntas respondeu: “Na condição de contadora procedeu a constatação de que havia tributos sem pagamento.

A empresa em razão da crise de 2015 a 2016 perdeu fluxo de caixa.

Teve que fazer parcelamentos de tributos e não conseguir honrar.

Na verdade a empresa durante este período dava prioridade a folha de pagamento, dada a crise.

No tocante a pro labore não recorda se houve redução ou aumento de pro labore.

Não lembra se permaneceu ou reduziu, mas aumento não houve.

A empresa chegou a pagar parcelas dos parcelamentos.

E, julho de 2018 entrou em recuperação judicial.

O capital da empresa era de 500 mil de todas as filiais, contando todos os CNPJ’s.

Os débitos de ICMS atingiram todos os CNPJ, Paraíba, Rio Grande do Norte e outros estados.

Encerrou seu contrato formalmente.

Era funcionária celetista.

Veio com a diretoria ao RN para reuniões com o fisco para tentar parcelar o débito.

Houve reparcelamento.

As dificuldades se deram em razão de fatores macro-econômicos.

Não houve problemas internos.

A empresa antes desta crise sempre pagou os impostos.

Ela estava entre os duzentos maiores recolhedores de impostos no RN e entre os cem na Paraíba.

A empresa tinha débitos com fornecedores e bancos.

Acredita que ainda esteja em recuperação judicial.

O faturamento da empresa antes era na casa de quase trezentos milhões ano e chegou ao tempo que chegou a menos de cinquenta milhões ano.

Sabe que a empresa fechou diversos CNPJ em vários estados, mais de trinta.

Gerou custos e os sócios se desfizeram de ativos pessoais para saldar as contas trabalhistas.

Os estados da Paraíba, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Ceará.

Em todos havia débitos.

Eles priorizaram a parte trabalhista quando se desfizeram de bens.

Houve parcelamento de débitos no RN.

Com a crise não conseguiram arcar com os parcelamentos.

A empresa tinha caixa centralizado na Matriz.

A crise atingiu todas as lojas em todos os Estados.

Em todas as lojas da rede no Estado houve inadimplemento.

Rafael Teixeira Marques, depoimento na condição de testemunha, sob compromisso, que as perguntas respondeu: “Ingressou na empresa em 2010.

Passou pelo departamento de controle interno, depois na controladoria e atualmente está no setor financeiro da empresa.

Em 2010 a empresa estava em expansão, em crescimento.

Acompanhava inaugurações.

Entre 2010 e 2014 inauguraram várias lojas.

A equipe fazia levantamentos de estoque de caixa.

Foi período de amplo crescimento.

A partir de 2015, e ao final de 2014 a empresa começou a ter perda de faturamento.

No setor de auditoria tiveram que fazer demissões.

Houve crise financeira externa que os atingiu, inclusive com dívidas com bancos, quanto a empréstimos.

Entende que a crise atingiu a empresa e não houve má gestão. É do seu conhecimento de que receberam vários prêmios tanto no RN como na Paraíba.

A empresa tinha quadros representativos destes períodos.

Estes prêmios eram definidos pelo FISCO.

O período pré recuperação judicial foi muito difícil.

Para o varejo todo houve dificuldades, com fechamentos de várias lojas.

A empresa não estava conseguindo pagar as contas e culminou com a recuperação judicial.

A empresa contratou a Alvares e Marchal uma consultoria conhecida para tentar sanar as dificuldades.

No RN houve fechamento de lojas.

Acredita que foram fechadas cerca de quarenta lojas em vários estados.

No tocante aos impostos acredita que havendo redução drástica de faturamento de 400 para oitenta milhões, não suportava a carga tributária.

Acompanha a questão das parcelas para quitação.

Neste momento tinham que decidir entre pagar a folha e os impostos.

Os fornecedores cortaram o fornecimento de mercadoria a partir da Recuperação Judicial instaurada.

A empresa recebeu aporte dos sócios de seu patrimônio para suportar a manutenção em funcionamento, especialmente os salários.

Desconhece que haja a empresa vendido produtos abaixo de preço de mercado, pois tinham que manter a margem e até aumentar a receita.

O acompanhamento financeiro aponta para a dificuldade, mas não está atrasando imposto.

Acredita que o Plano de Recuperação engloba a regularização tributária.

A empresa não tem condições de pagar os dez milhões de tributos de imediato.

No RN havia depósito e um setor de logística.

Recebimento de produtos e distribuição.

Quando passou para a controladoria passou a ter controle das finanças.

Resultados e vendas.

Assumiu na controladoria entre 2016 e 2017.

As taxas bancárias eram altas em razão de empréstimos pois as taxas de juros subiram muito e reduziu o fluxo de caixa.

Começaram a atrasar com fornecedores.

Isso causou dificuldades no acesso as mercadorias.

A empresa procurou enxugar as despesas com demissões, melhorar a margem de lucros, diminuir o tamanho da frota.

Renegociação com bancos e parcelamentos de impostos.

O plano de recuperação foi aprovado.

Não sabe porque não está em vigor sua execução.

Os impostos no final de 2018 teria ocorrido alguma inadimplência.

Após um período de dificuldades, passaram a pagar os impostos em segundo semestre de 2019. É do seu conhecimento.

Edvaldo Medeiros Santos Júnior, em depoimento na condição de testemunha, sob compromisso, às perguntas respondeu: “É funcionário do Atacadão dos Eletros no Setor Jurídico.

Entrou em março de 2016.

Quando ingressou a empresa estava em crise em razão de crise de mercado.

O Varejo tinha dificuldades de maneira geral.

No seu auge o Atacadão atuava em cinco estados, PB, PE.

AL, CE. chegou a ter mil e quinhentos funcionários.

Havia 45 lojas.

Fecharam mais de quarenta lojas.

Atualmente tem lojas no RN e PB com duzentos e poucos empregados.

Algumas empresas regionais não sobreviveram a crise.

Alta de inflação e de juros havia dependência de crédito.

Dificuldades de caixa e manter a operação.

Fecharam lojas, demitiram, sanearam mas não foi suficiente.

Em julho de 2018 pediram recuperação judicial.

Sabe que os sócios mais de uma vez se desfizeram de bens pessoais para ingressar valores na empresa.

A crise estava vinculada a todos os setores, fornecedores, bancos, fisco e credores variados.

A empresa tentou e tenta pagar os impostos.

A empresa antes desta crise figurou no RN e PB entre as cem maiores contribuintes de ICMS nos dois estados.

O caixa é único para fazer frente a todas as empresas da rede, todas as unidades. É responsável pelo jurídico interno.

A recuperação judicial é conduzida por escritório específico para este fim contratado.

Sabe que após o protocolo do pedido e depois do processamento a empresa tem prazo para a apresentação do plano.

Apesar da consciência de que os impostos não entram consignou no plano de recuperação judicial que após a homologação a empresa irá adimplir os impostos em aberto.

Ao que sabe houve condenação em alguma das ações e o TJRN acolheu pleito recursal e absolveu os acusados.

Não recorda se houve parecer favorável da Procuradoria.

A empresa tem ações na PB.

Tem conhecimento dos processos do RN e PB.

Pelo que conta o plano foi homologado pelo Juízo Universal mas houve recurso da Fazenda Nacional para que ela se manifestasse nos autos.

Isso motivou a suspensão da homologação.

Já houve esta manifestação.

A empresa recolhe ICMS na Paraíba e RN depois da recuperação.

Se houve alguma falha foi pontual, mas ao que sabe tem recolhido normalmente.

Ao longo da recuperação há suspensão de algumas execuções e pagamentos pretéritos o que possibilita a mínima reorganização da empresa, um suspiro.

A empresa é supervisionada por administradores judiciais que observam a boa-fé da empresa e seu esforço para adimplir a obrigações correntes junto a todos os credores.

A empresa consegue se reequilibrar.

Depoimento de Natália Pimentel Lopes (prova emprestada), testemunha compromissada, afirmou, em síntese: “Exerce a função de Administradora Judicial no processo de recuperação judicial.

A nomeação foi feita pelo juízo de recuperação judicial da Comarca de João Pessoa, onde tramita a ação.

A situação da empresa quando teve conhecimento do processo de recuperação judicial, data de julho de 2018, junto ao pedido foram lançados os credores concursais e extra-concursais.

Daria mais de seiscentos credores, distribuídos nas diversas classes.

Os débitos atingem cerca de cem milhões.

A experiência que detém em outras recuperações judiciais aponta que para se chegar a um processo desta espécie se implementa uma soma de fatores.

Há problemas de fluxo de caixa, financeiros que vão desembocar na recuperação.

O comum é que a empresa amadurece o pedido de recuperação em um ano, ou um ano e seis meses.

A partir da assunção da Administração Judicial pode afirmar que não vislumbrou administração temerária ou apropriação de recursos da empresa em benefício próprio dos sócios.

Tem contato mais com Américo do que com Alberto e não vislumbra na conduta de qualquer deles atitudes temerárias capazes de levar a empresa a situação de cometimento de crimes.

Se tal ocorresse pedira o afastamento deles.

Do seu conhecimento os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Em meados de 2020 houve pedido de venda de ativo de pessoas físcia dos sócios Alberto e Américo.

O fruto da venda serviu para quitar dívidas com credores da classe “1”.

Interrogatório do acusado Alberto Carlos Daconti Wanderley, que às perguntas respondeu: “Ingressou na sociedade entre 2008 e 2012.

Já figurava como sócio José Américo e seu pai, Alberto Carlos Bezerra Wanderley.

Antes de ser sócio, era da área de custos e expansão.

Até 2014 a empresa cresceu de forma sustentável, tinham muito crédito.

O crescimento da empresa sempre foi planejado.

Tinham 65 lojas, 1.500 funcionários e cerca de 400 milhões em faturamento.

Com a crise de 2014, houve uma retração que ninguém previu.

Com a crise, não conseguiram renovar linhas de capital de giro.

Tinham dependência de financiamento bancário.

No final de 2014 a empresa começou a sentir que os bancos não renovavam as linhas de capital de giro.

O ápice da crise da empresa foi em 2015.

Contrataram uma consultoria para lidar com a crise.

Passaram a reparcelar com fornecedores.

Reduziram quadro de pessoal.

Terceirizaram serviços.

Redefiniram contas de energia.

Tudo isso na expectativa de que as coisas voltassem ao normal.

Não viram melhora e passaram a fechar lojas.

O caixa da empresa é único, então além de atrasar os impostos, atrasaram aluguéis, fornecedores, contas de energia, sempre dando prioridade a não atrasar folha de funcionário.

Américo foi a Secretaria de Tributação fazer o parcelamento dos débitos tributários, e tentaram fazer o pagamento.

O inadimplemento dos tributos se deu em razão da impossibilidade de pagamento.

Se desfez de patrimônio pessoal para ajudar no pagamento das contas da empresa.

A prioridade sempre foi a questão trabalhista, os funcionários.

Os tributos sempre tentaram o reparcelamento.

Chegaram a adimplir algumas parcelas do parcelamento tributário.

Começavam a pagar, mais na frente vinha alguma surpresa, e paravam de pagar.

Não dava pra fazer um equilíbrio entre as questões trabalhistas e o pagamento dos impostos.

Interrogatório de José Américo Bezerra Wanderley, que às perguntas respondeu: “Ingressou no Atacadão dos Eletros a partir de 1994, já como sócio.

O sócio majoritário era Alberto Carlos Bezerra Wanderley, seu irmão e pai de Alberto Carlos Daconti.

Com a saída de seu irmão passou a ser presidente e depois com a entrada de seu sobrinho continuou como presidente.

Alberto faz a parte comercial.

Entre 2010 e 2014 foram os melhores anos.

Tinham 65 lojas, 1.500 funcionários e cerca de 400 milhões em faturamento.

Pra crescer precisam de capital de terceiro.

As dificuldades deles começaram em 2015 com vendas menores e preços altos.

Ausência de crédito no mercado.

As dificuldades se iniciaram àquela época.

A taxa de juros triplicou.

Contrataram uma consultoria para lidar com a crise.

Fecharam lojas e reduziram quadro de pessoal.

Se desfizeram de patrimônio pessoal para honrar a folha de pagamento.

Essa é a prova oral colhida.

Compulsando detidamente os autos, data vênia do posicionamento ministerial, de se reconhecer que não há como afirmar que a conduta dos acusados se amolda ao crime descrito na exordial acusatória.

A Lei nº 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Os arts. 1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária.

O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é conhecido pela doutrina e jurisprudência como “apropriação indébita tributária”, e assim está descrito: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (…) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (…) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (…) Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.” Inicialmente, cumpre observar que o sujeito ativo do crime é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90: “deixar de recolher (...) na qualidade de sujeito passivo da obrigação”.

Dito isto, registro que doutrina e jurisprudência divergem quanto ao elemento subjetivo do referido tipo penal.

Entende a doutrina majoritária que o elemento subjetivo exigido para a configuração do crime imputado nos autos, é o dolo genérico, ou seja, aquele consistente na consciência e vontade do responsável tributário de produzir o resultado criminoso, qual seja, o de não recolher o valor do tributo.

Não há, para a doutrina, a necessidade de um especial fim de agir para a configuração do delito.

Oportuna a lição de Renato Brasileiro, contida à página 255, de seu Manual de Legislação Criminal Especial, edição 2021, Jus Podivm, na qual, ao tecer comentários ao inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/90, assevera: “Conquanto o crime seja rotulado por alguns doutrinadores como uma espécie de apropriação indébita tributária, é equivocado acreditar que tal delito guarde certas semelhanças com o crime comum de apropriação indébita previsto no art. 168 do Código Penal (“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção”).

Na visão da doutrina majoritária, diversamente do que ocorre em relação ao crime patrimonial, a tipificação do crime tributário sob comento não demanda a presença de um especial fim de agir, consistente no ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem subi habendi).

Com efeito, o núcleo do tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, é “deixar de recolher”, e não “apropriar-se”.

Ou seja, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delituosa” A orientação do STJ era no sentido da doutrina majoritária, de que para a configuração do delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, não havia exigência de dolo específico, mas apenas de dolo genérico.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte, no julgamento do RHC 163334/SC, esclareceu que para a caracterização do crime é necessário que o inadimplemento seja contumaz e, sobretudo, que funcione como verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecer ilicitamente, lesar a concorrência ou para manter as próprias atividades.

A Suprema Corte fixou critérios objetivos, em um rol exemplificativo, a serem observados na demonstração do dolo de apropriação, quais sejam: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades, e g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado. (...) Feitas essas considerações, filiando-me ao entendimento dos Tribunais Superiores e volvendo-me ao caso sob julgamento, observo, da análise minuciosa do arcabouço probatório constante nos autos, que não houve dolo de apropriação por parte dos acusados, elemento subjetivo necessário à configuração do tipo penal imputado na denúncia.

Consoante cópia do contrato social acostado aos autos, a empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA foi fundada no ano de 1994, em João Pessoa/PB, e atua no Estado do Rio Grande do Norte há vinte e cinco anos, chegando a operar com vinte e duas unidades.

Ressai da prova oral colhida em juízo, firme nos depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos réus, que a empresa enfrentou uma crise financeira a partir do ano de 2015, a qual deu causa ao fechamento de lojas, demissão de funcionários e, por fim, no ano de 2018, ao pedido de recuperação judicial, poucos meses após o início do cometimento do suposto crime, de certo que a denúncia imputa aos acusados a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no período de maio/2017 a agosto de 2017 (num. 67171256 - págs. 1/2).

Ouvidos perante Juízo, Maria Fernanda, Rafael Teixeira e Edivaldo Medeiros, os quais exerciam as funções de contadora, gerente financeiro e gerente jurídico, respectivamente, pontuaram, de maneira uníssona, que durante o período em que trabalharam na empresa, todas as obrigações foram declaradas e os impostos recolhidos regularmente, até o grupo ser afetado pela crise que impactou de modo significativo no seu fluxo de caixa.

As referidas testemunhas apontaram que tomaram conhecimento de que os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Ressai do depoimento prestado por Natália Pimentel, Administradora Judicial, que a partir da assunção da Administração Judicial, pode afirmar que não vislumbrou administração temerária ou apropriação de recursos da empresa em benefício próprio dos sócios.

Referiu a testemunha que não vislumbra na conduta de qualquer dos acusados, atitudes temerárias capazes de levar a empresa a situação de cometimento de crimes.

Acrescentou que, se tal ocorresse, pediria o afastamento deles.

Por fim, disse que tomou conhecimento de que os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Em seus interrogatórios, os acusados Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley, reconheceram a existência do débito com a Fazenda do Rio Grande do Norte, acrescentando a existência de outras dívidas da mesma natureza, de outros períodos e de outras filiais.

Entretanto, negaram a conduta delitiva, ressaltando que sempre declararam e recolheram todos os impostos até serem atingidos de forma severa por uma crise financeira, verificada a partir do ano de 2015, que afetou sobremaneira o setor de varejo, levando várias empresas do mesmo ramo à falência.

Apontaram os réus que, com o avanço da crise, na tentativa de manter o funcionamento da empresa e resguardar os quase mil e quinhentos empregos, algumas decisões tiveram que ser tomadas, com prioridade para a folha de pagamento e para a reposição do estoque, mas, a despeito de todos os esforços despendidos, não se chegou a outra solução senão o pedido de recuperação judicial, o fechamento de lojas e demissão de funcionários.

Da análise da prova colacionada aos autos, forçoso reconhecer que não demonstrou a instrução, elementos que denotem o dolo de apropriação, nos termos fixados de forma exemplificativa pelo STF, como a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário e o encerramento irregular das suas atividades.

No que se refere à fiscalização tributária, é importante destacar, conforme aludiu o Promotor de Justiça em suas alegações finais, que a empresa declarou regularmente todas as operações, o que viabilizou a atuação do fisco.

Demais disso, a empresa enfrenta recuperação judicial.

Por fim, há informações de parcelamentos de outras dívidas da mesma natureza do contribuinte com a Fazenda Estadual, cujo pagamento, em algumas situações, teria sido iniciado e interrompido por decréscimo no fluxo de caixa.

Lado outro, consta das consultas e fichas processuais juntadas aos autos, que não há registro de Inquéritos Policiais instaurados antes do ano de 2019 para apurar crimes contra a ordem tributária, praticados pelos imputados, o que aponta, por consectário lógico, a ausência de contumácia na falta de recolhimento do ICMS, levando a crer que, de fato, a conduta dos acusados se deu em virtude da crise financeira suportada.

Não há como desconsiderar que a empresa, por mais de vinte anos, operou no Estado sem registro de débitos com o fisco.

Registro, por oportuno, que os acusados foram absolvidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em sede de recurso de apelação interposto nos autos da ação penal nº 0817185-86.2021.8.20.5001 contra sentença condenatória exarada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Natal, a qual os condenou nas penas previstas no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, por delitos praticados no período de junho a agosto de 2017. (...) Válido anotar que neste julgado recente envolvendo as mesmas partes, em que a imputação é a mesma destes autos, o Desembargador Saraiva Sobrinho ao prover o recurso e reformar a sentença de primeiro grau que condenara os denunciados, remeteu à manifestação da Procuradoria de Justiça em sua manifestação nos autos e reconheceu sólida a prova no sentido de que os acusados não têm histórico de inadimplência, e, não se vislumbra conduta de omissão de operações realizadas. (...) Ante todo o exposto, não se verifica, no caso sob julgamento, comportamento direcionado ao enriquecimento ilícito e/ou tentativa de lesar a concorrência e o fisco.

Inegável que o inadimplemento das obrigações tributárias, como largamente demonstrado nos autos do processo, se deu em razão de uma crise financeira a partir do ano de 2015, não restando comprovado o elemento subjetivo especial da conduta dos acusados, o dolo de apropriação, e, pois, a tipicidade do crime descrito na denúncia, razão pela qual imperiosa a absolvição dos réus nos termos do art. 386, III, do CPP. (...)” (ID 27424002).

Grifos acrescidos.

De mais a mais, imperioso se faz esclarecer, mormente por questão de segurança jurídica, que o conceito de sonegação fiscal da Lei 8.137 de 1990 abrange vários incisos e artigos diferentes, de modo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça elencam dolo e requisitos diversos, a certo modo, para cada um deles.

Dito isto, saliento que o presente caso trata-se do art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 que assim determina: “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” No entanto, para este crime em especial, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento que, para a sua caracterização, necessário se faz que haja a comprovação de que o contribuinte o faz de forma contumaz e com o dolo específico de apropriação.

Vejamos:(...) 6.

A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7.

Recurso desprovido. 8.

Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-2) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990.

DOLO GENÉRICO.

INSUFICIÊNCIA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça era de que o dolo genérico, demonstrado pelo inadimplemento da obrigação tributária, seria suficiente para configurar o crime do art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Mas, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o referido delito, concluiu que a sua consumação exigia a presença do dolo específico de apropriação, motivo pelo qual esta Corte Superior modificou a sua jurisprudência, adaptando-a à orientação do Pretório Excelso. 2.

Evidenciado pela Corte local apenas dolo genérico, a sentença de rejeição da denúncia deve ser restabelecida. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.848.690/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990.

AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM.

ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). 2.

Considerando que no acórdão recorrido apenas evidenciou o dolo genérico, sem, contudo, apontar o dolo de apropriação, deve ser reconhecida a absolvição (AgRg no REsp 1943290/SC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). 3.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de reconhecer a absolvição do agravante do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII - CPP). (EDcl no AgRg no REsp n. 1.969.886/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) Dessa forma, como brilhantemente consignou o juízo sentenciante, verifico que a acusação não logrou êxito em comprovar o dolo específico de apropriação por parte dos acusados que fosse capaz de condená-los pelo crime imputado na denúncia, sobretudo porque restou clara a boa-fé dos ora apelados em tentar adimplir o seu débito, não conseguindo concluí-lo por circunstâncias alheias à sua vontade (dificuldades financeiras).

Somando-se a isso, convém destacar que, conforme destacado pela defesa, a inadimplência da empresa dos acusados foi generalizada (credores trabalhistas, fornecedores, entre outros), e não direcionada especificamente ao fisco.

Ademais, as palavras dos apelados foram plenamente corroboradas pelas demais testemunhas, quando afirmam em audiência de forma firme e uníssona que a empresa passou por grave crise financeira em razão do cenário econômico que se alastrou por todo o país no ano de 2015.

Assim, compulsados os autos, tem-se que as obrigações tributárias, de fato, não foram cumpridas, mas não em razão de os apelados terem a intenção de se apropriarem de tais tributos (dolo de apropriação), mas sim por ocasião da sua grave situação financeira, sobretudo por ter restado claro que tentaram adimplir com o seu débito fazendo o parcelamento e a partir do momento que não tiveram capacidade de pagar, se desfizeram de parte de seu patrimônio pessoal para saldar as dívidas. (...)”.

Ora, os acusados Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley admitiram os débitos com a Fazenda do Rio Grande do Norte, contudo negaram dolo, justificando que, desde 2015, enfrentaram uma grave crise financeira.

Tal crise resultou na recuperação judicial da empresa, fechamento de lojas e demissões.

Além disso, as provas não apontaram indícios de dolo de apropriação, como venda abaixo do custo ou obstáculos à fiscalização.

Pelo contrário, a empresa declarou regularmente suas operações e tentou negociar parcelamentos, embora tenham sido interrompidos por dificuldades financeiras.

Ademais, não há registros de reincidência no não recolhimento de ICMS, sendo relevante destacar que a empresa operou por mais de 20 anos sem dívidas fiscais.

Por fim, conforme entendimento do STF e do STJ, é necessária a comprovação de contumácia e dolo específico para a caracterização do crime, o que não foi demonstrado.

Assim, a inadimplência, que foi generalizada e não direcionada ao fisco, reforça a boa-fé dos acusados em meio à crise financeira enfrentada.

Demais disso, e como cediço, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas, bastando que exponha expressa e fundamentadamente as suas razões de decidir.

Com efeito, “III - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir.

Precedentes.” (EDcl no RHC n. 164.616/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.).

Logo, não há qualquer vício a ser sanado pela via dos aclaratórios.

Em verdade, os presentes embargos configuram mera insurgência em face da conclusão atingida pelo Órgão Colegiado, almejando, ao fim e ao cabo, a rediscussão da matéria.

Por outras palavras: O fato de a conclusão a que chegou este Órgão Colegiado divergir da tese da defesa configura, tão somente, natural insurgência, inconformismo com o próprio posicionamento da decisão e não contradição, omissão ou incoerência entre as premissas do julgado e a sua conclusão, motivo pelo qual não há como acolher os presentes embargos.

Assim, ausentes os vícios apontados, a rejeição dos presentes embargos de declaração (e, por via de consequência, do seu pleito infringente) é medida que se impõe, devendo o embargante, caso entenda preenchidos os seus requisitos e pressupostos, veicular suas teses com o objetivo de modificar o julgado hostilizado através dos meios processuais pertinentes e não em sede de embargos de declaração, sob pena de se rediscutir matéria já decidida por esta Câmara Criminal.

De se ressaltar, a este propósito, que “I - Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão).” (EDcl no AgRg na RvCr n. 5.608/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022).

Nesse sentido, consulte-se as jurisprudências consolidadas desta Câmara Criminal: a) Embargos de Declaração em Habeas Corpus nº 0804996-39.2024.8.20.0000, Relator: Des.

Ricardo Procópio, Câmara Criminal, julgado e publicado em 04/07/2024; b) Embargos de Declaração em Habeas Corpus nº 0806621-11.2024.8.20.0000, Relator: Des.

Glauber Rêgo, Câmara Criminal, julgado e publicado em 04/07/2024; c) Embargos de Declaração em Habeas Corpus nº 0805094-24.2024.8.20.0000, Relator: Des.

Saraiva Sobrinho, Câmara Criminal, julgado e publicado em 27/06/2024.

Nesta ordem de considerações, pois, é que entendo por insubsistentes as razões dos aclaratórios.

Diante do exposto, conheço e rejeito os presentes embargos. É como voto.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator Natal/RN, 20 de Janeiro de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0817232-60.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 20-01-2025 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 13 de janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Glauber Rêgo na Câmara Criminal Avenida Jerônimo Câmara, - de 1467/1468 ao fim, Nossa Senhora de Nazaré, NATAL - RN - CEP: 59060-300 Embargos de Declaração em Apelação Criminal n° 0817232-60.2021.8.20.5001 Origem: Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN Embargante: Ministério Público Embargados: Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley Advogados: Sheyner Asfóra (OAB/PB 11.590), Arthur Asfóra (OAB/PB 18.046) e Patrick Chaves Pessoa OAB/PB 32.385 Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

DESPACHO Tendo em vista os efeitos modificativos pleiteados nos embargos declaratórios, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.

Intime-se.

Natal/RN, data da assinatura no sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0817232-60.2021.8.20.5001 Polo ativo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo ALBERTO CARLOS DACONTI WANDERLEY e outros Advogado(s): SHEYNER YASBECK ASFORA, ARTHUR ASFORA LACERDA, PATRICK CHAVES PESSOA Apelação Criminal n.º 0817232-60.2021.8.20.5001 Origem: Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN Apelante: Ministério Público Apelados: Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley Advogados: Sheyner Asfóra (OAB/PB 11.590), Arthur Asfóra (OAB/PB 18.046) e Patrick Chaves Pessoa OAB/PB 32.385 Relator: Desembargador Glauber Rêgo Ementa.

Direito Penal e Tributário.

Crime contra a ordem tributária.

Apelação Criminal acusatória.

Pretensa condenação.

Impossibilidade.

Apelo conhecido e desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação do Ministério Público de primeiro grau em face da sentença que absolveu os réus da prática de crimes de apropriação indébita tributária previstos no art. 2º, II, c/c art. 12, I, ambos da Lei n.º 8.137/1990, sob o fundamento de que as condutas praticadas não constituem infrações penais (art. 386, III, do CPP).

II.

Questão em discussão 2.

Existe uma questão em discussão: (I) Possibilidade de condenar os réus pela prática de crimes de apropriação indébita tributária previstos no art. 2º, II, c/c art. 12, I, ambos da Lei n.º 8.137/1990.

III.

Razões de decidir 3. “ (...) Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-2) 4.

Compulsados os autos, tem-se que as obrigações tributárias, de fato, não foram cumpridas, mas não em razão de os apelados terem a intenção de se apropriarem de tais tributos (dolo de apropriação), mas sim por ocasião da sua grave situação financeira, mormente por ter restado claro que tentaram adimplir com o seu débito fazendo o parcelamento e a partir do momento que não tiveram capacidade de pagar, se desfizeram de parte de seu patrimônio pessoal para saldar as dívidas.

IV.

Dispositivo e tese 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: 1.

Para a caracterização do crime é necessário que o inadimplemento seja contumaz e, sobretudo, que funcione como verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecer ilicitamente, lesar a concorrência ou para manter as próprias atividades, o que não é o caso dos autos. ___________________________ Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 8.137/1990, art. 2º, II c/c art. 12, I; CP, art. 71 e art. 29;e CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 18/12/2019; STJ, AgRg no AREsp n. 1.848.690/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 19/12/2022.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à UNANIMIDADE de votos, em dissonância com o parecer da 4ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença hostilizada, tudo nos termos do voto do Relator, Desembargador GLAUBER RÊGO, sendo acompanhado pelos Desembargadores RICARDO PROCÓPIO (Revisor) e SARAIVA SOBRINHO (Vogal), parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público em face da Sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal (ID 27424002) que, julgando improcedente a Denúncia, absolveu Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley da prática de crimes de apropriação indébita tributária previstos no art. 2º, II, c/c art. 12, I, ambos da Lei n.º 8.137/1990, sob o fundamento de que as condutas praticadas não constituem infrações penais (art. 386, III, do CPP).

Nas razões recursais (ID 27424007), o apelante pugna pela reforma da decisão absolutória, alegando, em síntese, que "(...) a configuração do dolo específico de apropriação pode ser demonstrada de diversas formas, em destaque, para o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização e da existência de dívidas que superam o valor do capital social integralizado." (ID 27424007 - pág. 5).

E que, “(...) conforme documentos no Id. 67171256 (págs. 51-53, 56-60), Id. 67172079 (págs. 01/03) e Id. 125585732 (págs. 07-09), é notária a conduta reiterada dos réus diante da existência de processos de parcelamentos cancelados em virtude do não pagamento, bem como por responderem na seara judicial por outras ações penais com objeto semelhante ao tratado nos presentes autos.” (ID 27424007 - págs. 7-8).

Requer, por fim, o provimento do recurso para que os apelados sejam condenados pela prática de crimes de sonegação fiscal previstos no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990 c/c art. 12, I, do referido diploma legal c/c artigos 71 e 29, ambos do Código Penal.

Em sede de contrarrazões (ID 27424009), após rebater os fundamentos do recurso, a defesa pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Por intermédio do parecer de ID 27763983, a 4ª Procuradoria de Justiça opinou “(...)pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, reformando-se a Sentença absolutória para condenar ALBERTO CARLOS DACONTI WANDERLEY e JOSÉ AMÉRICO BEZERRA WANDERLEY pela prática dos crimes de apropriação indébita fiscal (art. 2º, II, c/c 12, I, ambos da Lei n.º 8.137/1990) em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).(...)”. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente apelo.

Conforme relatado, o Ministério Público de primeiro grau requer a condenação dos acusados pela prática de crimes de sonegação fiscal previstos no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990 c/c art. 12, I, do referido diploma legal c/c artigos 71 e 29, ambos do Código Penal.

No entanto, após analisar detidamente todo o conteúdo probatório coligido nos autos, valorando-o conforme convicção própria, não consigo enxergar outra conclusão senão a adotada pelo Juízo de primeiro grau, considerando, inclusive, estreme de retoques a fundamentação utilizada na decisão monocrática.

Desta forma, a repetição dos fundamentos expostos na sentença, com outras palavras, isto é, com discurso próprio, importaria em irremediável tautologia, exsurgindo contraproducente frente aos princípios da eficiência e da celeridade processual, insculpidos na Carta Magna.

Portanto, tomo como próprios os fundamentos utilizados pelo Juízo a quo na sentença hostilizada, fazendo a transcrição das partes que interessam e se integram ao presente voto1.

In verbis: “(...) Do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90: absolvição. (...) Antes de adentrar no debate quanto à hipótese de configuração ou não do tipo penal imputado na exordial acusatória, remeto à prova oral colhida nas audiências de instrução.

O conteúdo adiante transcrito é destituído de literalidade, representando, tão só, o que digitado por este magistrado em concomitância à coleta da prova.

A integralidade e literalidade acha-se nos arquivos insertos nos autos eletrônicos no Pje.

Depoimento de Maria Fernanda Patrícia dos Santos, testemunha compromissada, que as perguntas respondeu: “Na condição de contadora procedeu a constatação de que havia tributos sem pagamento.

A empresa em razão da crise de 2015 a 2016 perdeu fluxo de caixa.

Teve que fazer parcelamentos de tributos e não conseguir honrar.

Na verdade a empresa durante este período dava prioridade a folha de pagamento, dada a crise.

No tocante a pro labore não recorda se houve redução ou aumento de pro labore.

Não lembra se permaneceu ou reduziu, mas aumento não houve.

A empresa chegou a pagar parcelas dos parcelamentos.

E, julho de 2018 entrou em recuperação judicial.

O capital da empresa era de 500 mil de todas as filiais, contando todos os CNPJ’s.

Os débitos de ICMS atingiram todos os CNPJ, Paraíba, Rio Grande do Norte e outros estados.

Encerrou seu contrato formalmente.

Era funcionária celetista.

Veio com a diretoria ao RN para reuniões com o fisco para tentar parcelar o débito.

Houve reparcelamento.

As dificuldades se deram em razão de fatores macro-econômicos.

Não houve problemas internos.

A empresa antes desta crise sempre pagou os impostos.

Ela estava entre os duzentos maiores recolhedores de impostos no RN e entre os cem na Paraíba.

A empresa tinha débitos com fornecedores e bancos.

Acredita que ainda esteja em recuperação judicial.

O faturamento da empresa antes era na casa de quase trezentos milhões ano e chegou ao tempo que chegou a menos de cinquenta milhões ano.

Sabe que a empresa fechou diversos CNPJ em vários estados, mais de trinta.

Gerou custos e os sócios se desfizeram de ativos pessoais para saldar as contas trabalhistas.

Os estados da Paraíba, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Ceará.

Em todos havia débitos.

Eles priorizaram a parte trabalhista quando se desfizeram de bens.

Houve parcelamento de débitos no RN.

Com a crise não conseguiram arcar com os parcelamentos.

A empresa tinha caixa centralizado na Matriz.

A crise atingiu todas as lojas em todos os Estados.

Em todas as lojas da rede no Estado houve inadimplemento.

Rafael Teixeira Marques, depoimento na condição de testemunha, sob compromisso, que as perguntas respondeu: “Ingressou na empresa em 2010.

Passou pelo departamento de controle interno, depois na controladoria e atualmente está no setor financeiro da empresa.

Em 2010 a empresa estava em expansão, em crescimento.

Acompanhava inaugurações.

Entre 2010 e 2014 inauguraram várias lojas.

A equipe fazia levantamentos de estoque de caixa.

Foi período de amplo crescimento.

A partir de 2015, e ao final de 2014 a empresa começou a ter perda de faturamento.

No setor de auditoria tiveram que fazer demissões.

Houve crise financeira externa que os atingiu, inclusive com dívidas com bancos, quanto a empréstimos.

Entende que a crise atingiu a empresa e não houve má gestão. É do seu conhecimento de que receberam vários prêmios tanto no RN como na Paraíba.

A empresa tinha quadros representativos destes períodos.

Estes prêmios eram definidos pelo FISCO.

O período pré recuperação judicial foi muito difícil.

Para o varejo todo houve dificuldades, com fechamentos de várias lojas.

A empresa não estava conseguindo pagar as contas e culminou com a recuperação judicial.

A empresa contratou a Alvares e Marchal uma consultoria conhecida para tentar sanar as dificuldades.

No RN houve fechamento de lojas.

Acredita que foram fechadas cerca de quarenta lojas em vários estados.

No tocante aos impostos acredita que havendo redução drástica de faturamento de 400 para oitenta milhões, não suportava a carga tributária.

Acompanha a questão das parcelas para quitação.

Neste momento tinham que decidir entre pagar a folha e os impostos.

Os fornecedores cortaram o fornecimento de mercadoria a partir da Recuperação Judicial instaurada.

A empresa recebeu aporte dos sócios de seu patrimônio para suportar a manutenção em funcionamento, especialmente os salários.

Desconhece que haja a empresa vendido produtos abaixo de preço de mercado, pois tinham que manter a margem e até aumentar a receita.

O acompanhamento financeiro aponta para a dificuldade, mas não está atrasando imposto.

Acredita que o Plano de Recuperação engloba a regularização tributária.

A empresa não tem condições de pagar os dez milhões de tributos de imediato.

No RN havia depósito e um setor de logística.

Recebimento de produtos e distribuição.

Quando passou para a controladoria passou a ter controle das finanças.

Resultados e vendas.

Assumiu na controladoria entre 2016 e 2017.

As taxas bancárias eram altas em razão de empréstimos pois as taxas de juros subiram muito e reduziu o fluxo de caixa.

Começaram a atrasar com fornecedores.

Isso causou dificuldades no acesso as mercadorias.

A empresa procurou enxugar as despesas com demissões, melhorar a margem de lucros, diminuir o tamanho da frota.

Renegociação com bancos e parcelamentos de impostos.

O plano de recuperação foi aprovado.

Não sabe porque não está em vigor sua execução.

Os impostos no final de 2018 teria ocorrido alguma inadimplência.

Após um período de dificuldades, passaram a pagar os impostos em segundo semestre de 2019. É do seu conhecimento.

Edvaldo Medeiros Santos Júnior, em depoimento na condição de testemunha, sob compromisso, às perguntas respondeu: “É funcionário do Atacadão dos Eletros no Setor Jurídico.

Entrou em março de 2016.

Quando ingressou a empresa estava em crise em razão de crise de mercado.

O Varejo tinha dificuldades de maneira geral.

No seu auge o Atacadão atuava em cinco estados, PB, PE.

AL, CE. chegou a ter mil e quinhentos funcionários.

Havia 45 lojas.

Fecharam mais de quarenta lojas.

Atualmente tem lojas no RN e PB com duzentos e poucos empregados.

Algumas empresas regionais não sobreviveram a crise.

Alta de inflação e de juros havia dependência de crédito.

Dificuldades de caixa e manter a operação.

Fecharam lojas, demitiram, sanearam mas não foi suficiente.

Em julho de 2018 pediram recuperação judicial.

Sabe que os sócios mais de uma vez se desfizeram de bens pessoais para ingressar valores na empresa.

A crise estava vinculada a todos os setores, fornecedores, bancos, fisco e credores variados.

A empresa tentou e tenta pagar os impostos.

A empresa antes desta crise figurou no RN e PB entre as cem maiores contribuintes de ICMS nos dois estados.

O caixa é único para fazer frente a todas as empresas da rede, todas as unidades. É responsável pelo jurídico interno.

A recuperação judicial é conduzida por escritório específico para este fim contratado.

Sabe que após o protocolo do pedido e depois do processamento a empresa tem prazo para a apresentação do plano.

Apesar da consciência de que os impostos não entram consignou no plano de recuperação judicial que após a homologação a empresa irá adimplir os impostos em aberto.

Ao que sabe houve condenação em alguma das ações e o TJRN acolheu pleito recursal e absolveu os acusados.

Não recorda se houve parecer favorável da Procuradoria.

A empresa tem ações na PB.

Tem conhecimento dos processos do RN e PB.

Pelo que conta o plano foi homologado pelo Juízo Universal mas houve recurso da Fazenda Nacional para que ela se manifestasse nos autos.

Isso motivou a suspensão da homologação.

Já houve esta manifestação.

A empresa recolhe ICMS na Paraíba e RN depois da recuperação.

Se houve alguma falha foi pontual, mas ao que sabe tem recolhido normalmente.

Ao longo da recuperação há suspensão de algumas execuções e pagamentos pretéritos o que possibilita a mínima reorganização da empresa, um suspiro.

A empresa é supervisionada por administradores judiciais que observam a boa-fé da empresa e seu esforço para adimplir a obrigações correntes junto a todos os credores.

A empresa consegue se reequilibrar.

Depoimento de Natália Pimentel Lopes (prova emprestada), testemunha compromissada, afirmou, em síntese: “Exerce a função de Administradora Judicial no processo de recuperação judicial.

A nomeação foi feita pelo juízo de recuperação judicial da Comarca de João Pessoa, onde tramita a ação.

A situação da empresa quando teve conhecimento do processo de recuperação judicial, data de julho de 2018, junto ao pedido foram lançados os credores concursais e extra-concursais.

Daria mais de seiscentos credores, distribuídos nas diversas classes.

Os débitos atingem cerca de cem milhões.

A experiência que detém em outras recuperações judiciais aponta que para se chegar a um processo desta espécie se implementa uma soma de fatores.

Há problemas de fluxo de caixa, financeiros que vão desembocar na recuperação.

O comum é que a empresa amadurece o pedido de recuperação em um ano, ou um ano e seis meses.

A partir da assunção da Administração Judicial pode afirmar que não vislumbrou administração temerária ou apropriação de recursos da empresa em benefício próprio dos sócios.

Tem contato mais com Américo do que com Alberto e não vislumbra na conduta de qualquer deles atitudes temerárias capazes de levar a empresa a situação de cometimento de crimes.

Se tal ocorresse pedira o afastamento deles.

Do seu conhecimento os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Em meados de 2020 houve pedido de venda de ativo de pessoas físcia dos sócios Alberto e Américo.

O fruto da venda serviu para quitar dívidas com credores da classe “1”.

Interrogatório do acusado Alberto Carlos Daconti Wanderley, que às perguntas respondeu: “Ingressou na sociedade entre 2008 e 2012.

Já figurava como sócio José Américo e seu pai, Alberto Carlos Bezerra Wanderley.

Antes de ser sócio, era da área de custos e expansão.

Até 2014 a empresa cresceu de forma sustentável, tinham muito crédito.

O crescimento da empresa sempre foi planejado.

Tinham 65 lojas, 1.500 funcionários e cerca de 400 milhões em faturamento.

Com a crise de 2014, houve uma retração que ninguém previu.

Com a crise, não conseguiram renovar linhas de capital de giro.

Tinham dependência de financiamento bancário.

No final de 2014 a empresa começou a sentir que os bancos não renovavam as linhas de capital de giro.

O ápice da crise da empresa foi em 2015.

Contrataram uma consultoria para lidar com a crise.

Passaram a reparcelar com fornecedores.

Reduziram quadro de pessoal.

Terceirizaram serviços.

Redefiniram contas de energia.

Tudo isso na expectativa de que as coisas voltassem ao normal.

Não viram melhora e passaram a fechar lojas.

O caixa da empresa é único, então além de atrasar os impostos, atrasaram aluguéis, fornecedores, contas de energia, sempre dando prioridade a não atrasar folha de funcionário.

Américo foi a Secretaria de Tributação fazer o parcelamento dos débitos tributários, e tentaram fazer o pagamento.

O inadimplemento dos tributos se deu em razão da impossibilidade de pagamento.

Se desfez de patrimônio pessoal para ajudar no pagamento das contas da empresa.

A prioridade sempre foi a questão trabalhista, os funcionários.

Os tributos sempre tentaram o reparcelamento.

Chegaram a adimplir algumas parcelas do parcelamento tributário.

Começavam a pagar, mais na frente vinha alguma surpresa, e paravam de pagar.

Não dava pra fazer um equilíbrio entre as questões trabalhistas e o pagamento dos impostos.

Interrogatório de José Américo Bezerra Wanderley, que às perguntas respondeu: “Ingressou no Atacadão dos Eletros a partir de 1994, já como sócio.

O sócio majoritário era Alberto Carlos Bezerra Wanderley, seu irmão e pai de Alberto Carlos Daconti.

Com a saída de seu irmão passou a ser presidente e depois com a entrada de seu sobrinho continuou como presidente.

Alberto faz a parte comercial.

Entre 2010 e 2014 foram os melhores anos.

Tinham 65 lojas, 1.500 funcionários e cerca de 400 milhões em faturamento.

Pra crescer precisam de capital de terceiro.

As dificuldades deles começaram em 2015 com vendas menores e preços altos.

Ausência de crédito no mercado.

As dificuldades se iniciaram àquela época.

A taxa de juros triplicou.

Contrataram uma consultoria para lidar com a crise.

Fecharam lojas e reduziram quadro de pessoal.

Se desfizeram de patrimônio pessoal para honrar a folha de pagamento.

Essa é a prova oral colhida.

Compulsando detidamente os autos, data vênia do posicionamento ministerial, de se reconhecer que não há como afirmar que a conduta dos acusados se amolda ao crime descrito na exordial acusatória.

A Lei nº 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Os arts. 1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária.

O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é conhecido pela doutrina e jurisprudência como “apropriação indébita tributária”, e assim está descrito: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (…) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (…) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (…) Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.” Inicialmente, cumpre observar que o sujeito ativo do crime é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90: “deixar de recolher (...) na qualidade de sujeito passivo da obrigação”.

Dito isto, registro que doutrina e jurisprudência divergem quanto ao elemento subjetivo do referido tipo penal.

Entende a doutrina majoritária que o elemento subjetivo exigido para a configuração do crime imputado nos autos, é o dolo genérico, ou seja, aquele consistente na consciência e vontade do responsável tributário de produzir o resultado criminoso, qual seja, o de não recolher o valor do tributo.

Não há, para a doutrina, a necessidade de um especial fim de agir para a configuração do delito.

Oportuna a lição de Renato Brasileiro, contida à página 255, de seu Manual de Legislação Criminal Especial, edição 2021, Jus Podivm, na qual, ao tecer comentários ao inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/90, assevera: “Conquanto o crime seja rotulado por alguns doutrinadores como uma espécie de apropriação indébita tributária, é equivocado acreditar que tal delito guarde certas semelhanças com o crime comum de apropriação indébita previsto no art. 168 do Código Penal (“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção”).

Na visão da doutrina majoritária, diversamente do que ocorre em relação ao crime patrimonial, a tipificação do crime tributário sob comento não demanda a presença de um especial fim de agir, consistente no ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem subi habendi).

Com efeito, o núcleo do tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, é “deixar de recolher”, e não “apropriar-se”.

Ou seja, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delituosa” A orientação do STJ era no sentido da doutrina majoritária, de que para a configuração do delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, não havia exigência de dolo específico, mas apenas de dolo genérico.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte, no julgamento do RHC 163334/SC, esclareceu que para a caracterização do crime é necessário que o inadimplemento seja contumaz e, sobretudo, que funcione como verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecer ilicitamente, lesar a concorrência ou para manter as próprias atividades.

A Suprema Corte fixou critérios objetivos, em um rol exemplificativo, a serem observados na demonstração do dolo de apropriação, quais sejam: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades, e g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado.

Nesse sentido, invoco o julgado: Direito penal.

Recurso em Habeas Corpus.

Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço.

Tipicidade. 1.

O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2.

Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3.

Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta.

De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4.

Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta.

Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência.

Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5.

Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6.

A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7.

Recurso desprovido. 8.

Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (STF - RHC: 163334 SC 0106798-35.2017.3.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/12/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/11/2020). (destaquei) Conforme referido, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento da Suprema Corte: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.138/90.

DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E REITERAÇÃO DE CONDUTA.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

No julgamento do HC 399.109/SC, pacificou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico.

Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, passou a exigir para a incidência do tipo a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação. (AgRg no REsp n. 2.017.855/SC, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ART. 2º, II, LEI 8.137/1990.

AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM.

ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Não se admite sustentação oral no julgamento de agravo regimental, nos termos do art. 159 do RISTJ. 2.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). 3.

Considerando que no acórdão recorrido apenas evidenciou o dolo genérico, sem, contudo, apontar o dolo de apropriação, deve ser reconhecida a absolvição (AgRgnoREsp 1943290/SC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). 4.

Agravo regimental provido.

Concessão do habeas corpus.

Absolvição dos agravantes do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII – CPP). (STJ. 6ª Turma.

HC 675289-SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/11/2021. (destaquei) Feitas essas considerações, filiando-me ao entendimento dos Tribunais Superiores e volvendo-me ao caso sob julgamento, observo, da análise minuciosa do arcabouço probatório constante nos autos, que não houve dolo de apropriação por parte dos acusados, elemento subjetivo necessário à configuração do tipo penal imputado na denúncia.

Senão vejamos.

Consoante cópia do contrato social acostado aos autos, a empresa ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA foi fundada no ano de 1994, em João Pessoa/PB, e atua no Estado do Rio Grande do Norte há vinte e cinco anos, chegando a operar com vinte e duas unidades.

Ressai da prova oral colhida em juízo, firme nos depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos réus, que a empresa enfrentou uma crise financeira a partir do ano de 2015, a qual deu causa ao fechamento de lojas, demissão de funcionários e, por fim, no ano de 2018, ao pedido de recuperação judicial, poucos meses após o início do cometimento do suposto crime, de certo que a denúncia imputa aos acusados a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no período de maio/2017 a agosto de 2017 (num. 67171256 - págs. 1/2).

Ouvidos perante Juízo, Maria Fernanda, Rafael Teixeira e Edivaldo Medeiros, os quais exerciam as funções de contadora, gerente financeiro e gerente jurídico, respectivamente, pontuaram, de maneira uníssona, que durante o período em que trabalharam na empresa, todas as obrigações foram declaradas e os impostos recolhidos regularmente, até o grupo ser afetado pela crise que impactou de modo significativo no seu fluxo de caixa.

As referidas testemunhas apontaram que tomaram conhecimento de que os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Ressai do depoimento prestado por Natália Pimentel, Administradora Judicial, que a partir da assunção da Administração Judicial, pode afirmar que não vislumbrou administração temerária ou apropriação de recursos da empresa em benefício próprio dos sócios.

Referiu a testemunha que não vislumbra na conduta de qualquer dos acusados, atitudes temerárias capazes de levar a empresa a situação de cometimento de crimes.

Acrescentou que, se tal ocorresse, pediria o afastamento deles.

Por fim, disse que tomou conhecimento de que os sócios se desfizeram de patrimônio pessoal para procurar saldar dívidas com credores.

Em seus interrogatórios, os acusados Alberto Carlos Daconti Wanderley e José Américo Bezerra Wanderley, reconheceram a existência do débito com a Fazenda do Rio Grande do Norte, acrescentando a existência de outras dívidas da mesma natureza, de outros períodos e de outras filiais.

Entretanto, negaram a conduta delitiva, ressaltando que sempre declararam e recolheram todos os impostos até serem atingidos de forma severa por uma crise financeira, verificada a partir do ano de 2015, que afetou sobremaneira o setor de varejo, levando várias empresas do mesmo ramo à falência.

Apontaram os réus que, com o avanço da crise, na tentativa de manter o funcionamento da empresa e resguardar os quase mil e quinhentos empregos, algumas decisões tiveram que ser tomadas, com prioridade para a folha de pagamento e para a reposição do estoque, mas, a despeito de todos os esforços despendidos, não se chegou a outra solução senão o pedido de recuperação judicial, o fechamento de lojas e demissão de funcionários.

Da análise da prova colacionada aos autos, forçoso reconhecer que não demonstrou a instrução, elementos que denotem o dolo de apropriação, nos termos fixados de forma exemplificativa pelo STF, como a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário e o encerramento irregular das suas atividades.

No que se refere à fiscalização tributária, é importante destacar, conforme aludiu o Promotor de Justiça em suas alegações finais, que a empresa declarou regularmente todas as operações, o que viabilizou a atuação do fisco.

Demais disso, a empresa enfrenta recuperação judicial.

Por fim, há informações de parcelamentos de outras dívidas da mesma natureza do contribuinte com a Fazenda Estadual, cujo pagamento, em algumas situações, teria sido iniciado e interrompido por decréscimo no fluxo de caixa.

Lado outro, consta das consultas e fichas processuais juntadas aos autos, que não há registro de Inquéritos Policiais instaurados antes do ano de 2019 para apurar crimes contra a ordem tributária, praticados pelos imputados, o que aponta, por consectário lógico, a ausência de contumácia na falta de recolhimento do ICMS, levando a crer que, de fato, a conduta dos acusados se deu em virtude da crise financeira suportada.

Não há como desconsiderar que a empresa, por mais de vinte anos, operou no Estado sem registro de débitos com o fisco.

Registro, por oportuno, que os acusados foram absolvidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em sede de recurso de apelação interposto nos autos da ação penal nº 0817185-86.2021.8.20.5001 contra sentença condenatória exarada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Natal, a qual os condenou nas penas previstas no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, por delitos praticados no período de junho a agosto de 2017.

Nesse sentido, invoco o julgado: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APCRIM.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II DA LEI 8.137/1990).

DECRETO PUNITIVO.

SÚPLICA ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE DOLO.

ACERVO INAPTO A REVELAR MINIMAMENTE O ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

HIPÓTESE DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA PERSECUTIO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TJRN.

DECISUM REFORMADO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO. (APELAÇÃO CRIMINAL, 0817185-86.2021.8.20.5001, Des.

Saraiva Sobrinho, Câmara Criminal, JULGADO em 16/05/2024, PUBLICADO em 16/05/2024) Válido anotar que neste julgado recente envolvendo as mesmas partes, em que a imputação é a mesma destes autos, o Desembargador Saraiva Sobrinho ao prover o recurso e reformar a sentença de primeiro grau que condenara os denunciados, remeteu à manifestação da Procuradoria de Justiça em sua manifestação nos autos e reconheceu sólida a prova no sentido de que os acusados não têm histórico de inadimplência, e, não se vislumbra conduta de omissão de operações realizadas.

Em julgado semelhante, mas não entre as mesmas partes, o TJRN, em Processo da Relatoria do Desembargador Gilson Barbosa, assentou: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.

CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990).

APELAÇÃO DA DEFESA.

PRETENSAABSOLVIÇÃO.

ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA.

POSSIBILIDADE.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR A CONDUTA TÍPICA.

NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DO AGENTE.

PRECEDENTE DO TJRN.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(APELAÇÃO CRIMINAL, 0809534-42.2022.8.20.5106, Des.

Gilson Barbosa (Juiz Convocado Ricardo Tinoco), Câmara Criminal, JULGADO em 08/04/2024, PUBLICADO em 11/04/2024).

Ante todo o exposto, não se verifica, no caso sob julgamento, comportamento direcionado ao enriquecimento ilícito e/ou tentativa de lesar a concorrência e o fisco.

Inegável que o inadimplemento das obrigações tributárias, como largamente demonstrado nos autos do processo, se deu em razão de uma crise financeira a partir do ano de 2015, não restando comprovado o elemento subjetivo especial da conduta dos acusados, o dolo de apropriação, e, pois, a tipicidade do crime descrito na denúncia, razão pela qual imperiosa a absolvição dos réus nos termos do art. 386, III, do CPP. (...)” (ID 27424002).

Grifos acrescidos.

De mais a mais, imperioso se faz esclarecer, mormente por questão de segurança jurídica, que o conceito de sonegação fiscal da Lei 8.137 de 1990 abrange vários incisos e artigos diferentes, de modo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça elencam dolo e requisitos diversos, a certo modo, para cada um deles.

Dito isto, saliento que o presente caso trata-se do art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 que assim determina: “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” No entanto, para este crime em especial, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento que, para a sua caracterização, necessário se faz que haja a comprovação de que o contribuinte o faz de forma contumaz e com o dolo específico de apropriação.

Vejamos: “EMENTA: Direito penal.

Recurso em Habeas Corpus.

Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço.

Tipicidade. 1.

O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2.

Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3.

Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta.

De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constatase não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4.

Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta.

Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência.

Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5.

Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6.

A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7.

Recurso desprovido. 8.

Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-2) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990.

DOLO GENÉRICO.

INSUFICIÊNCIA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça era de que o dolo genérico, demonstrado pelo inadimplemento da obrigação tributária, seria suficiente para configurar o crime do art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Mas, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o referido delito, concluiu que a sua consumação exigia a presença do dolo específico de apropriação, motivo pelo qual esta Corte Superior modificou a sua jurisprudência, adaptando-a à orientação do Pretório Excelso. 2.

Evidenciado pela Corte local apenas dolo genérico, a sentença de rejeição da denúncia deve ser restabelecida. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.848.690/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990.

AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM.

ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). 2.

Considerando que no acórdão recorrido apenas evidenciou o dolo genérico, sem, contudo, apontar o dolo de apropriação, deve ser reconhecida a absolvição (AgRg no REsp 1943290/SC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). 3.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de reconhecer a absolvição do agravante do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII - CPP). (EDcl no AgRg no REsp n. 1.969.886/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) Dessa forma, como brilhantemente consignou o juízo sentenciante, verifico que a acusação não logrou êxito em comprovar o dolo específico de apropriação por parte dos acusados que fosse capaz de condená-los pelo crime imputado na denúncia, sobretudo porque restou clara a boa-fé dos ora apelados em tentar adimplir o seu débito, não conseguindo concluí-lo por circunstâncias alheias à sua vontade (dificuldades financeiras).

Somando-se a isso, convém destacar que, conforme destacado pela defesa, a inadimplência da empresa dos acusados foi generalizada (credores trabalhistas, fornecedores, entre outros), e não direcionada especificamente ao fisco.

Ademais, as palavras dos apelados foram plenamente corroboradas pelas demais testemunhas, quando afirmam em audiência de forma firme e uníssona que a empresa passou por grave crise financeira em razão do cenário econômico que se alastrou por todo o país no ano de 2015.

Assim, compulsados os autos, tem-se que as obrigações tributárias, de fato, não foram cumpridas, mas não em razão de os apelados terem a intenção de se apropriarem de tais tributos (dolo de apropriação), mas sim por ocasião da sua grave situação financeira, sobretudo por ter restado claro que tentaram adimplir com o seu débito fazendo o parcelamento e a partir do momento que não tiveram capacidade de pagar, se desfizeram de parte de seu patrimônio pessoal para saldar as dívidas.

Nessa mesma linha de raciocínio já decidiu esta Colenda Câmara Criminal.

Vejamos: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APCRIM.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II DA LEI 8.137/1990).

DECRETO PUNITIVO.

SÚPLICA ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE DOLO.

ACERVO INAPTO A REVELAR MINIMAMENTE O ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

HIPÓTESE DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA PERSECUTIO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TJRN.

DECISUM REFORMADO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO. (APELAÇÃO CRIMINAL, 0817185-86.2021.8.20.5001, Des.

Saraiva Sobrinho, Câmara Criminal, JULGADO em 16/05/2024, PUBLICADO em 16/05/2024).

Grifei.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.

CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990).

APELAÇÃO DA DEFESA.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO.

ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA.

POSSIBILIDADE.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR A CONDUTA TÍPICA.

NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DO AGENTE.

PRECEDENTE DO TJRN.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (APELAÇÃO CRIMINAL, 0809534-42.2022.8.20.5106, Des.

Gilson Barbosa (Juiz Convocado Ricardo Tinoco), Câmara Criminal, JULGADO em 08/04/2024, PUBLICADO em 11/04/2024).

Grifei.

Por fim, não é demais dizer que a seara criminal é a última ratio, devendo se imiscuir nos atos mais reprováveis pela sociedade, não sendo uma má administração motivo para uma condenação, sobretudo quando o dolo exigido no delito não restou comprovado, sem prejuízo que o fisco busque meios necessários para o adimplemento de tais débitos.

Portanto, tendo em vista que não restou caracterizado o dolo específico de apropriação, entendo que a manutenção de sua absolvição é medida impositiva.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer da 4ª Procuradoria de Justiça, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo a sentença hostilizada em todas as suas disposições, nos termos do voto acima. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura no sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator 1“3. ‘É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios’ [...]” (HC 597.803/CE, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Natal/RN, 18 de Novembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0817232-60.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 18-11-2024 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 6 de novembro de 2024.