TJRN - 0861107-46.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N.º 0861107-46.2022.8.20.5001 RECORRENTE: GAMESA EÓLICA BRASIL LTDA.

ADVOGADOS: LUCIANO BURTI MALDONADO E OUTRA RECORRIDOS: CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO - COFIS E OUTRO DECISÃO Cuida-se de recursos especial e extraordinário (Ids. 28174235 e 28174244) interpostos pelo GAMESA EÓLICA BRASIL LTDA, com fundamento nos arts. 105, III, “a”, “b” e “c”, e 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal (CF), respectivamente.

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 25370874): EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados (Id. 27390600).

No recurso especial, alega violação aos arts. 1.022 e 489, § 1º, IV, do CPC; 9º, II, do Código Tributário Nacional; e 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96.

Preparo recolhido (Ids. 28174243 e 28174242).

Contrarrazões não apresentadas (Id. 30073869).

No recurso extraordinário, aponta malferimento aos arts. 146, III, “a”, 150, III, “a” e 155, §2º, XII, da CF.

Preparo recolhido (Ids. 28174246 e 28174245).

Contrarrazões não apresentadas (Id. 30073869). É o relatório.

Ao exame do apelo extremo, verifico que uma das matérias nele suscitadas, relativa a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015, é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), sob o rito de Repercussão Geral (RE 1426271/CE – Tema 1266 do STF).

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO do recurso pendente de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente E14

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0861107-46.2022.8.20.5001 Relatora: Desembargadora BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte recorrida para contrarrazoar os Recursos Especial e Extraordinário dentro do prazo legal.

Natal/RN, 16 de janeiro de 2025 AILDA BEZERRA DA SILVA E SOUZA Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0861107-46.2022.8.20.5001 Polo ativo GAMESA EOLICA BRASIL LTDA. e outros Advogado(s): LUCIANO BURTI MALDONADO, LUANA SBEGHEN BONOMI Polo passivo CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO - COFIS e outros Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

ALEGAÇÃO DE APRECIAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA.

INEXISTÊNCIA.

FUNDAMENTAÇÃO E RATIO DECIDENDI ADOTADOS PELO STF APLICÁVEIS A TODAS HIPÓTESES DE DISCUSSÃO DA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

OBSERVÂNCIA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

INEXISTÊNCIA DE PARCIAL ACOLHIMENTO DE PEDIDO INICIAL.

MERA APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI CONFIRMADA PELO STF.

ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES.

NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA PELA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Siemens Gamesa Energia Renovável Ltda. maneja Embargos de Declaração em face de acórdão proferido por esta Terceira Câmara Cível que conheceu e negou provimento à apelação cível antes interposta pela ora embargante e conheceu e deu parcial provimento à remessa necessária para reformar, em parte, a sentença, no sentido de afastar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022, denegando integralmente a segurança postulada.

Relata (Id 25604679) que “... impetrou o presente mandado de segurança visando garantir o direito de não ter que efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ENTRADA¸ o qual é exigido nas aquisições por contribuintes de ICMS de bens destinados ao ativo imobilizado ou ao uso e ao consumo.” Aduz que “... o presente writ visa garantir o direito da Embargante de não ter que efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ENTRADA¸ entretanto, no v. acórdão embargado, este Egrégio Tribunal negou provimento a apelação interposta por esta Recorrente sob a premissa de que a presente lide versa sobre o direito da empresa em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, do ICMS DIFAL SAÍDA (em vez do ICMS DIFAL ENTRADA).” Diz ser contraditório o acórdão quando afirmou “... que ‘a legislação consagra a aplicação da anterioridade nonagesimal no art. 3º da LC 190/2022, a qual foi devidamente adotada pelo Estado do Rio Grande do Norte’, mas o referido Estado não editou lei alguma instituindo o tributo em discussão.” Diante do erro material e da contradição apontados, postula o provimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes, para conceder de forma definitiva a segurança e afastar a exigência do ICMS/DIFAL Entrada, “... exigido sobre aquisições interestaduais realizadas pelas filiais potiguares da Embargante, contribuintes de ICMS, de bens destinados ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo”, bem como “para garantir a Embargante o direito de não ter que efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ENTRADA em violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja antes de noventa dias contados da publicação da LC 190/2022 , autorizando a restituição dos valores indevidamente e eventualmente recolhidos ou lançados a débito na escrituração fiscal, mediante a escrituração de créditos equivalentes de ICMS para compensação escritural com valores futuros devidos ou impedindo autoridade impetrada de indeferir o pedido de repetição de indébito administrativo.” Contrarrazões ausentes (certidão de Id 26382832). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Os vícios apontados não existem.

Quando do julgamento do Apelo Cível apresentou-se linha de argumentação sustentável e clara, não existindo qualquer vício capaz de ensejar alteração no entendimento apresentado.

Transcrevo trechos do acórdão que trataram especificamente das teses lançadas nestes aclaratórios: (...) Ressalto, inicialmente, não ser o caso de eventual alegação de suspensão do andamento deste feito, uma vez que o cerne da presente demanda foi objeto de apreciação conclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, como julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Assim, como estas ações de controle concentrado eram a causa da repercussão geral reconhecida no RE 1.426.271/CE, não mais subsiste a causa de sobrestamento suscitada pela recorrente. (...) A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: (...) Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: (...) Na sequência, como bem resumido pela magistrada de primeiro grau, “diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que ‘altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto’ – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.” Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, gravita a celeuma jurídica, em apertada síntese, em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: (...) Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuo ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança da exação.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: ...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por fim, acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse ponto, ciente da existência de divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, (consta dos autos a notícia de ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, em trâmite perante a Suprema Corte Federal), tenho como indevida e prematura a declaração de constitucionalidade.

Explico.

Previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

No caso concreto, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, verifica-se que o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7070 e 7078 protocoladas perante o STF, respectivamente, pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Especificamente quanto ao suposto erro material, porquanto apreciado tema diverso do que postulado na exordial, não se vislumbra o vício apontado.

Na esteira do que assentei por oportunidade da análise da Apelação Cível nº 0844558-92.2021.8.20.5001, a fundamentação e a ratio decidendi adotadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das várias demandas que questionavam a cobrança do Difal-ICMS aplicam-se para além da cobrança de tal tributo nas operações interestaduais de mercadorias destinadas à consumidores finais não contribuintes do imposto, alcançando, in totum, as situações de exigência do Difal-ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, vale dizer, para seu uso, consumo ou ativo imobilizado.

Portanto, não há que se falar em erro material.

Acerca da contradição apontada, igualmente, não há o vício indicado.

Não é possível o acolhimento do pedido feito nestes Embargos de Declaração, para dar parcial procedência à apelação cível, uma vez que o pedido da impetrante/embargante nada mais é que o próprio teor do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

A aplicação da anterioridade nonagesimal, por óbvio não decorre de acolhimento de pedido da recorrente, mas da lei de regência.

Nesse sentido, ressalto que a anterioridade nonagesimal, critério eleito pelo competente legislador e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Ou seja, não houve cobrança do tributo no período de noventa dias previsto em lei.

Neste ponto, ressalto que o acórdão embargado afirmou a adoção pelo Estado do Rio Grande do Norte, como não poderia deixar de ser, da regra prevista no artigo 3º da LCF nº 190/2022 (anterioridade nonagesimal).

Assim, considerando que os temas vertidos nestes aclaratórios foram objeto de percuciente análise, bem como diante da confirmação pelo STF da tese exposta no acórdão embargado, não há que falar em violação aos artigos 5º, XXXIV, alínea “a”, XXXV, 146, I, III, 155, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, e 150 I, III, “b” e “c” da CF/88 da Constituição Federal de 1988; o artigo 82, § 1º, ADCT; artigos 151, II do CTN; e, bem assim, os artigos 489, 1.009, 926, 927, 1.022, 1.035 e 1.040 do Código de Processo Civil e art. 3º da LC n. 190/2022.

Na espécie, percebe-se que a parte Embargante desconsidera o que já decidido no acórdão embargado, estando, portanto, demonstrada a nítida pretensão de rediscutir a matéria suscitada, o que é incabível em sede de embargos de declaração, cujo cabimento se restringe à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na sentença ou no acórdão, o que não se verifica no caso concreto.

Deve a parte Embargante utilizar os meios processuais cabíveis, caso objetive reformar o entendimento do Colegiado, e não tentar reabrir a discussão por meio do presente recurso.

Isto posto, rejeito os embargos de declaração. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 7 Natal/RN, 7 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0861107-46.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-10-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de setembro de 2024.

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte Processo: 0861107-46.2022.8.20.5001 APELANTE: GAMESA EOLICA BRASIL LTDA.

Advogado(s): LUCIANO BURTI MALDONADO, LUANA SBEGHEN BONOMI APELADO: CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO - COFIS, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): DESPACHO Intimar a parte embargada a se manifestar sobre os embargos de declaração, no prazo legal.

Publicar.

Data da assinatura eletrônica.

Des.

Ibanez Monteiro Relator (em substituição)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0861107-46.2022.8.20.5001 Polo ativo GAMESA EOLICA BRASIL LTDA.

Advogado(s): LUCIANO BURTI MALDONADO, LUANA SBEGHEN BONOMI Polo passivo CHEFE DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO - COFIS Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à apelação cível e conhecer e dar provimento à remessa necessária para reformar, em parte, a sentença proferida, no sentido de afastar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022, denegando integralmente a segurança postulada, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível esta interposta por Siemens Gamesa Energia Renovável Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos do presente mandado de segurança, decidiu nos seguintes termos: ...

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pretendida, apenas para reconhecer o direito da empresa impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizados neste Estado, no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, e para tanto declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal no que dispõe sobre o lapso temporal para produção de seus efeitos, frente aos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, da CF/88.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

Nas razões do apelo cível (Id 2411157), a apelante, após afirmar que tese lançada do presente mandamus tem por pressuposto o Tema 1.093 do STF, sustenta que a legislação atualmente vigente no Estado do Rio Grande do Norte para a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 carece de fundamento de validade, uma vez que foi produzida em desconformidade com a necessária regulamentação nacional do tema, defendeu a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Sustenta, ainda, a ilegalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015 porquanto editada anteriormente à LCF nº 190/2022, sendo necessária a edição de nova lei estadual após a norma federal.

Pede o conhecimento e provimento do recurso para, com base nestes argumentos, conceder a segurança postulada para “... determinar a reforma da sentença para que seja concedida a segurança para garantir a Apelante o direito de não ter que efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ENTRADA, quer em razão da inconstitucionalidade da Lei potiguar por não adequação à Lei Complementar nº 190/22 (violação dos artigos 146 e 155 da CF e do Tema 1.093), quer em razão da violação do princípio constitucional da anterioridade (violação do art. 150, III “b”), afastando-se, por consequência, qualquer ato administrativo-tributário de lançamento do crédito tributário aqui combatido, bem como autorizando a restituição dos valores indevidamente e eventualmente recolhidos ou lançados a débito na escrituração fiscal, mediante a escrituração de créditos equivalentes de ICMS para compensação escritural com valores futuros devidos ou impedindo autoridade impetrada de indeferir o pedido de repetição de indébito administrativo.” Contrarrazões ausentes (certidão de Id 24711164). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação cível.

Ressalto, inicialmente, não ser o caso de eventual alegação de suspensão do andamento deste feito, uma vez que o cerne da presente demanda foi objeto de apreciação conclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, como julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Assim, como estas ações de controle concentrado eram a causa da repercussão geral reconhecida no RE 1.426.271/CE, não mais subsiste eventual causa de sobrestamento.

Sendo objeto da demanda a discussão sobre a validade ou não da cobrança do DIFAL referente ao ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenho como necessário realizar um breve revolver dos fatos jurídicos que envolvem o tema.

A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...).

Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Na sequência, como bem resumido pelo magistrado de primeiro grau, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ...

III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: ...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por fim, acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse ponto, ciente da existência de divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, (consta dos autos a notícia de ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, em trâmite perante a Suprema Corte Federal), tenho como indevida e prematura a declaração de constitucionalidade.

Explico.

Previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

No caso concreto, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, verifica-se que o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Isto posto, no caso concreto, nego provimento ao apelo cível da impetrante e dou provimento à remessa necessária para reformar, em parte, a sentença e afastar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022, denegando integralmente a segurança postulada. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 7 Natal/RN, 17 de Junho de 2024.