TJRN - 0815367-33.2022.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0815367-33.2022.8.20.0000 Polo ativo NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA e outros Advogado(s): RAFAEL CAPAZ GOULART, BRUNO DE ABREU FARIA Polo passivo GOVERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL/ICMS.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093), ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO A MATÉRIA.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA.

NORMA REGULAMENTADORA E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS, CONSOANTE ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO NA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 01/01/2016.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE OBSERVADO.

PAGAMENTO DEVIDO A PARTIR DE 05/01/2022.

RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade, sem manifestação ministerial, conhecer e negar provimento ao recurso instrumental, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO O Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal proferiu decisão (Id orig. 79717048) no Mandado de Segurança Preventivo nº 0809589-17.2022.8.20.5001, impetrado por Fisia Comércio de Produtos Esportivos Ltda. e SBF Comércio de Produtos Esportivos Ltda. em face do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE), Subcoordenador de Controle de Débitos Fiscais, Coordenador de Fiscalização (COFIS), Subcoordenador de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito e Coordenador de Tributação e Assessoria Técnica (CAT), todos vinculados ao Estado do Rio Grande do Norte, indeferindo tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade de créditos relativos ao diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias (DIFAL/ICMS) durante todo o ano de 2022, bem como seja proibida a adoção de medidas restritivas visando a cobrança da exação.

Inconformadas, as impetrantes interpuseram agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada (Id 17725576) alegando, em resumo, que o tributo somente pode ser exigido a partir de 2023, posto que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, devendo ser observado o princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da CF), daí pediu a reforma da decisão combatida.

Proferi decisão (Id 17755737) indeferindo o pleito antecipatório.

Intimado, o Estado do Rio Grande do Norte não apresentou contrarrazões (Id 18868657).

O Ministério Público preferiu não opinar (Id 19249619). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo.

No presente caso, não vislumbro viável o acolhimento da pretensão recursal.

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face da ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante razões que transcrevo: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Ocorre que a norma nacional, até então inexistente, foi promulgada em 05/01/2022 (LC 190/2022), pondo fim ao impedimento da cobrança do DIFAL/ICMS, ocasião em que surgiram discussões a respeito da necessidade ou não de observar o princípio da anterioridade para efetivação da exação, que é a realidade deste feito.

E, no meu pensar, o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento, podendo o tributo ser exigido no exercício de 2022 (exceto de 1º a 4 de janeiro), pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, objetivando não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, inciso III, alíenas “b” e “c”, que transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; […] Ora, o diploma que instituiu o imposto foi a Lei Estadual n° 9.991, de 29/10/2015, por isso houve a cobrança aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois o imposto em questão é de competência legislativa do Estado, e não da União, consoante art. 155, II, da CF.

Por estes aspectos é que a disposição contida no referido diploma federal (art. 3°), remetendo à necessidade de se observar o postulado da anterioridade para iniciar os efeitos da norma, não se mostra consonante com a Constituição Federal.

Inclusive, julgando casos assemelhados esta CORTE POTIGUAR decidiu: EMENTA: DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SEGURANÇA DENEGADA.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015 EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

EXISTÊNCIA DE EFEITO CONCRETO DA LEI QUESTIONADA.

ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, EM 04 DE JANEIRO DE 2022.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0821411-03.2022.8.20.5001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 24/03/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MATÉRIA ATINENTE À DIFAL.

TESE FIRMADA NO TEMA 1.093 - STF, ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (LC) DISCIPLINANDO: “A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS”.

PROMULGADA, EM 05/01/2022, A LC Nº 190/2022 PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA DO DIFAL, POIS SE TRATA DE NORMA REGULAMENTADORA, E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS CONSOANTE O ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

E, NO CASO DO RIO GRANDE DO NORTE, A COBRANÇA DO TRIBUTO ADVÉM DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.2016.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (AI 0806235-49.2022.8.20.0000, Relatora Desembargadora Maria Zeneide Bezerra, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 31/10/2022) Sobre a validade da norma estadual, registro, ainda, entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.221.330 (Tema 1.094), do seguinte teor: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020) Enfim, com estes fundamentos, concluo ser perfeitamente possível a cobrança do DIFAL/ICMS durante o ano de 2022.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso instrumental. É como voto.

Desembargadora Maria Zeneide Bezerra Relatora Natal/RN, 17 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0815367-33.2022.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 17-07-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO Presencial).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 23 de junho de 2023.