TJRN - 0826979-97.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência AGRAVO INTERNO EM RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0826979-97.2022.8.20.5001 AGRAVANTE: BABADOSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP ADVOGADO: JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nas Reclamações nº 70.777/RN, de relatoria do Ministro CRISTIANO ZANIN; 73.322/RN, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA; e 70.087/MT, de relatoria do Ministro DIAS TOFOLLI, determino o SOBRESTAMENTO do processo em razão do Tema 1266/STF[1] de repercussão geral, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente 5 [1] Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0826979-97.2022.8.20.5001 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º dp NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) agravada(s) para contrarrazoar(em) o Agravo Interno dentro do prazo legal.

Natal/RN, 30 de outubro de 2024 JUCIELY AUGUSTO DA SILVA Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0826979-97.2022.8.20.5001 RECORRENTE: BABADOSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP ADVOGADO: JÚLIO CESAR GOULART LANES RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recursos extraordinário (Id. 26802060) e especial (Id. 26802057) interpostos pela BABADOSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP, com fundamento nos arts. 102, III, "a", e 105, III, "a", da Constituição Federal (CF), respectivamente.

O acórdão (Id. 25135578) impugnado restou assim ementado: EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTOU COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS contou com posições divergentes. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Opostos embargos de declaração pela parte recorrente, restaram rejeitados (Id. 26316488).

Eis a ementa do julgado: EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE DEMANDANTE.

ICMS-DIFAL.

ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO TEMA 1266 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS EM TRAMITAÇÃO.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

TEMA EXPRESSAMENTE DEBATIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INTENÇÃO DE REJULGAR OU REDISCUTIR A CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE DESSES INTENTOS POR MEIO DE RECURSO MERAMENTE CORRETIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE DEMANDADA.

ALEGADA A PRESENÇA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA DOS VALORES RECONHECIDOS COMO PAGOS INDEVIDAMENTE.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

AFASTAMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

PECHA EVIDENCIADA.

OMISSÃO SANADA.

ACÓRDÃO INTEGRADO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE DEMANDANTE E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA PARTE DEMANDADA. - Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente. - O acórdão, na esteira de precedentes da Terceira Câmara, entendeu que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, mas não a anterioridade anual, prevista no art. 150, III, “b” da CF/1988. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. - O assunto foi expressamente abordado no acórdão recorrido, não havendo omissão a ser sanada, ou qualquer violação ao princípio da legalidade.

Nota-se, pois, que a intenção do recorrente é rediscutir ou rejulgar tema debatido no acórdão, o que não é possível em sede de embargos de declaração. - Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”, de modo que o acórdão merece correção no ponto em que determinou a restituição administrativa, a qual deverá ser submetida ao regime de precatórios, podendo ser utilizada, no entanto, a compensação tributária, eis que não abarcada pelo referido julgado. - Conforme dispõe a Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.

Nas razões do REsp, a parte recorrente aduz que o acórdão vergastado violou os arts. 927, I e III, 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC); 3º da Lei Complementar n.º 190/2022.

Noutro vértice, no âmbito do RE, há alegação de afronta aos arts. 102, III, “a”, 146, 150, III, “b”, 155, § 2º, XII, da CF.

Preparo recolhido (Ids. 26802057 e 26802060).

Contrarrazões apresentadas (Ids. 27212518 e 27228220). É o relatório.

Tendo em vista que ambos os recursos tratam sobre a mesma matéria, qual seja, o respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, passo à análise conjunta dos recursos especial de extraordinário (Ids. 26802057 e 26802060, respectivamente).

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que os recursos especial e extraordinário sejam admitidos, é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[1] - intrínsecos e extrínsecos-, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos nos arts. 105, III, e 102, III, da Constituição Federal de 1988.

Sob esse viés, trouxe em preliminar destacada, o debate acerca da repercussão geral da matéria, atendendo ao disposto no art. 1.035, §2º, do CPC.

Todavia, em que pese as irresignações recursais tenham sido apresentadas tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, os recursos não merecem ter seguimento.

A propósito, o acórdão vergastado, da lavra da 3ª Câmara Cível, dirimiu a querela nos seguintes termos (Id. 25135578): A questão reside em saber se o ICMS já pode ser exigido, imediatamente, desde a data da publicação dessa lei (05 de janeiro de 2022), se a exigência deverá ocorrer 90 (noventa) dias depois (em respeito ao princípio da noventena) ou se a exigibilidade deve ocorrer somente em 1º de janeiro de 2023 (em respeito ao princípio da anterioridade).

Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o tema é oscilante e conta com posições divergentes.

Portanto, existem decisões que entendem que, pelo fato da Lei Complementar n. 190 (lei geral sobre o tema) ser de 04 de janeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade prevista na Constituição Federal de 1988, a exigibilidade do tributo somente pode ocorrer em 1º de janeiro de 2023, sendo essa a posição majoritária na doutrina e externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070.

Há, porém, decisões que entendem que não se deve aplicar a anterioridade anual (com exigência do tributo somente em 1º de janeiro de 2023), nem a anterioridade nonagesimal. (...) Logo, no caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º.

Face ao exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso para conceder parcialmente a segurança e determinar que o tributo ICMS-DIFAL seja exigido em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF/1988 e art. 3º da LC 190/2022), ou seja, 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, com a possibilidade de restituição ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, observando-se o art. 166 do CTN, bem como a prescrição quinquenal, a ser conhecido em liquidação de sentença após o trânsito em julgado.

Pela leitura percuciente do julgado, verifico, senão, a sua conformidade com as razões de decidir contidas nos Temas 456, 517, 1.093 e 1.094, todos do STF, os quais transcrevo, a seguir: Tema 456: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Tema 517: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Tema 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Tema 1.094: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, alinhado às teses vinculantes e cogentes, o colegiado ordinário firmou a compreensão de que, com a edição da Lei Complementar Federal nº 190/22, a Lei Estadual n.º 9.991/2015 ganhou contornos de legalidade e constitucionalidade, possibilitando, pois, ao Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL.

Noutro turno, observo que, ao final de novembro próximo passado, o Pleno do STF sacramentou o entendimento quanto à incidência da garantia da anterioridade nonagesimal - na mesma linha de raciocínio do acórdão ora objurgado.

E isso se deu por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 (29/11/2023). É dizer: o Plenário da Corte Suprema decidiu, peremptoriamente, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, reconhecendo, pois, por constitucional a cláusula de vigência prevista no art. 3ª da referida norma, nos termos do Extrato de Ata publicado aos 04/12/23.

Vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023”.

Repita-se: conforme recentemente decidido pelo órgão máximo do STF (ADIs. 7066, 7078 e 7070), o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022.

Esse entendimento, inclusive, já vem sendo disposto em diversos julgados recentes deste Tribunal de Justiça.

Exemplificativamente, colaciono, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

PLEITO RECURSAL SUBSIDIÁRIO QUE MERECE GUARIDA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0816034-51.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Vivaldo Otavio Pinheiro, Terceira Câmara Cível, 30/01/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL VÁLIDAS.

PRODUÇÃO DE EFEITOS COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0810813-87.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Expedito Ferreira de Souza, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS, EXIGIDOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

LEGISLAÇÃO QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA PELA VIA ADEQUADA, EM ATENÇÃO AOS TERMOS DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 1.287.019 E ADI 5469 (TEMA 1.093), QUANDO SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS COM BASE APENAS EM CONVÊNIO CONFAZ.

VOTO CONDUTOR QUE ENFATIZA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.094, SEGUNDO O QUAL AS NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL JÁ EDITADAS E QUE VERSEM SOBRE A COBRANÇA DO DIFAL SÃO VÁLIDAS, APENAS NÃO PRODUZINDO EFEITOS ENQUANTO NÃO EDITADA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA NORMATIVA, EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA PREDITA NORMA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0838382-63.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Claudio Manoel Amorim dos Santos, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA. (TJRN.

Remessa Necessária Cível n. 0811527-81.2021.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, 21/12/2023) Cumpre trazer, ainda, trechos do voto lançado pelo Des.

Amaury Moura Sobrinho, nos autos do Apelo Cível 0818771-27.2022.8.20.5001, em que delineia a quaestio juris com propriedade: “(...) no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: (...) diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna (...) Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. (...) Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988. (...) Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte (...)".

Frise-se que aqui não se desconhece, em absoluto, a pendência de afetação da matéria pelo Tema 1.266 (RE 1.426.271/CE), cuja descrição é a seguinte: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015".

Todavia, devo realçar, além de essa discussão jurídica ter sido inteiramente dirimida no julgamento das ADIs. 7066, 7078 e 7070, de observância também vinculante - aplicação do inciso I do art. 927 do CPC[2])-, apenas fora adotada, na especificidade, a sistemática da repercussão geral no afã justamente de se empregar o art. 1.030 do CPC para a orientação obrigatória a ser, então, firmada nos referidos controles concentrados de constitucionalidade, como se observa do ementário objeto da afetação (RE 1.426.271/CE): “Constitucional e Tributário.

ICMS.

Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota - DIFAL.

EC 87/2015.

Art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.

Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida” (RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Se adensa a essa assertiva o fato de que o feito restou distribuído, por prevenção, para o Relator das ADIs, o eminente Min.

Alexandre de Morais, consoante se verifica da Certidão extraída do sistema processual do STF: “Certifico, para os devidos fins, que estes autos foram distribuídos ao Senhor MIN.

ALEXANDRE DE MORAES, com a adoção dos seguintes parâmetros: Característica da distribuição: Prevenção Relator/Sucessor Processo que Justifica a prevenção Relator/Sucessor: ADI 7066 Processos Relacionados: ADI 7070, ADI 7078 Justificativa: RISTF, art. 69, caput” Daí, após assentado o posicionamento vinculativo do Pleno do STF quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no pertinente ao art. 3º da Lei Complementar 190/22, outro desfecho não pode ser emprestado ao Tema 1.266 - restando, inclusive, esvaziada a pretensão para nova apreciação da matéria, eis que o litígio resta definitivamente dirimido pelas ADIs, podendo, quiçá, o mesmo Relator trazer a referida condição no acórdão, ainda pendente - até o presente momento - de publicação.

Quero dizer: o objeto afetado ao Tema 1.266 perdeu, significativamente, sua essencial motivação.

Sem maiores incursões no plano principiológico, penso que, em tempos de cultura de precedentes e do necessário controle da litigiosidade, às Cortes Supeiores deve ser reservado o papel fundamental no desempenho da função nomofilácica. É dever desta Vice-Presidência, portanto, filtrar o prosseguimento deliberado ou o sobrestamento de feitos que versam sobre temas já decididos.

Aliás, a premissa aqui veiculada descortina sustentáculo de relevo, notadamente quando se verifica a decisão monocrática proferida pelo decano Min.

Gilmar Mendes, aos 04/04/24, ao negar seguimento ao RE 1483890/AM lastreado integralmente na posição assentada pelo Pleno do STF na ADI 7.066 que reconheceu a “constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação”, como abaixo se observa: “Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, cuja ementa transcrevo: “RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL EM 2022.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº. 190/2022 EDITADA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

INAPLICABILIDADE.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 156/2015.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SEGURANÇA DENEGADA. *.

A LC n. 190/2022 não instituiu ou majorou tributos, apenas veiculou normas gerais para regulamentar o disposto na EC n. 87/2015. *.

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual, considerando que o tributo já havia sido instituído pela Lei Estadual nº 156/2015.” (eDoc 5, p. 1) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, III, “b” e “c” do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que o DIFAL instituído por meio da Lei Complementar nº 190/2022 se trata de tributo novo e, portanto, só pode ser exigido no exercício financeiro correspondente ao ano calendário de 2023.

Pugna, assim, o reconhecimento do direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS para o Estado no ano-calendário de 2022.

Contrarrazões apresentadas (eDoc 9).

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Verifico que a matéria discutida no presente recurso extraordinário fora decidida definitivamente nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE em 29 de novembro de 2023, cujo acórdão ainda se encontra pendente de publicação.

Quando o julgamento das referidas ações, restou decidido ser constitucional a cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar n° 190/22.

Afastou-se, portanto, a necessidade de observância do princípio da anterioridade geral.

Ao mesmo tempo, declarou-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar n° 190/22, no que estabeleceu que a referida legislação a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

A esse respeito, confira-se o resumo do julgamento divulgado no Informativo 1119 deste Tribunal: “ INFORMATIVO STF Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 29/11/2023 (Presencial) Ramo do Direito: Tributário, Financeiro Matéria: ICMS; Difal; Anterioridade Geral; Anterioridade Nonagesimal / Repartição das Receitas Tributárias LC 190/2022: regulamentação da cobrança do Difal alusivo ao ICMS, princípio da anterioridade tributária e produção de efeitos Resumo A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.

No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF (1).

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade (2).

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.

Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal (3) — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 (4) no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.” (Informativo STF / Supremo Tribunal Federal.

N. 1119, de 11 de dezembro de 2023.

Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Informativo_PDF/Informativo_stf_1119.pdf.

Acesso em 28.03.2024.

Brasília : STF, 2023) .

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 4 de abril de 2024.

Ministro GILMAR MENDES Relator” Por sua vez, a posição ora encampada encontra-se ainda mais robustecida pelo julgamento monocrático exarado pelo Min.

Alexandre de Moraes - a propósito, o mesmo Relator das ADIs e do RE objeto do Tema 1.266 -, no qual julgou procedente a Rcl 65097/DF (j. 19/01/24) para cassar acórdão que decidiu em DESCOMPASSO com a orientação compulsória fixada nas ADIS “5.469, 7.066, 7.070 e 7.078”.

Vejamos: “Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pelo Distrito Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do Processo 0705217-11.2023.8.07.0000, que não teria observado o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc 1): “[...] De tal decisão interlocutória foi interposto o recurso de Agravo de Instrumento, de competência da 3ª Turma Cível do TJDFT, a qual proferiu acórdão que deu provimento unânime ao pedido do agravante para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal e assim extinguir a execução fiscal então em andamento. […] Nota-se que no decisum do órgão colegiado, houve o devido prequestionamento da matéria decidida pelo STF no âmbito da ADI 5.469 e no recurso extraordinário nº 1.287.019-DF (Tema nº 1.093), concernente à inconstitucionalidade da cobrança, pelos Estados-membros e pelo DF, do ICMS-Difal.

Com a devida venia, houve a aplicação indevida da tese jurídica, em clara contrariedade ao quanto decidido em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Ademais, ao decidir pela aplicação do princípio da anualidade tributária quanto ao ICMS-Difal, o referido acórdão deixou de aplicar ao caso o quanto decidido no âmbito das ADIs nº 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No âmbito da ADI 5.469/DF, este Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 1 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, à medida em que compete à lei complementar, por exigência constitucional, a regulamentação de aspectos do ICMS, incluindo-se, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

No entanto, houve ressalva, em aplicação ao artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, quanto às ações judiciais em curso, bem como quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme ementa abaixo: […] Da modulação realizada, consoante corretamente entendido pelo magistrado de primeiro grau, extrai-se que: i) reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal; ii) o crédito tributário em questão foi constituído ainda no ano de 2017; iii) não possuía o executado/reclamado ação em curso questionando a cobrança do ICMS-Difal, não tendo sido ajuizada até o dia do julgamento, 24/02/2021; iv) não atende a reclamada exceção referente às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Portanto, à cobrança movida pelo Distrito Federal se aplica o teor da modulação no âmbito da ADI nº 5.469/DF, sendo legítimo o ajuizamento da execução fiscal relacionada, pois constitucional a constituição do crédito tributário decorrente de fato gerador de ICMS-Difal ainda no ano de 2017.

O acórdão prolatado pela 3ª Turma Cível do TJDFT nos autos do Agravo de Instrumento nº 005217-11.2023.8.07.0000 violou frontalmente a decisão deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser objeto de cassação.

Não suficientemente, o referido acórdão violou o teor de recente decisão do STF, agora no âmbito das ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No julgamento das referidas ADIs, restou afastada a necessidade de observância quanto ao princípio da anterioridade anual quanto ao ICMS-Difal, nos termos do voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 10/2022, não se aplicando ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. […] Portanto, seja por ter violado o entendimento exarado pelo STF nas ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070, seja por não se aplicar a discussão sobre a (in)constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal quanto aos fatos geradores ocorridos no período posterior à edição da LC 10/2022, a decisão proferida pelo TJDFT merece ser cassada, nos moldes do art. 988, III, do CPC.” Requer, ao final, a cassação do ato impugnado, por violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal nos paradigmas de controle invocados. É o relatório.

Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte: “Art. 102.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;” “Art. 103-A.

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; (...) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil: “Art. 988.

Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.

A parte reclamante suscita, como parâmetros de confronto, o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

No julgamento da ADI 5.469, declarou-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.” No que tange à modulação dos efeitos, o conteúdo encontra-se sumariado no seguinte trecho da ementa: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” A seu turno, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, esta CORTE declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Dessa forma, assentou ser exigível, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022.

No caso em análise, constou o seguinte no ato reclamado (eDoc. 2, fls. 294-310): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

UNIRRECORRIBILIDADE.

REJEITADAS.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

DIFAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 1093.

EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

APLICABILIDADE. 1.

Ainda que a publicidade seja a regra no processo civil, é possível que o magistrado decrete o sigilo de determinados atos processuais, quando entender que o acompanhamento do processo pela parte pode prejudicar a efetividade das decisões judiciais, sem, com isso, incorrer em cerceamento de defesa. 2.

Inexiste ofensa ao princípio da unirrecorribilidade quando um dos recursos, interpostos contra a mesma decisão, tiver sido extinto anteriormente, sem julgamento de mérito. 3.

Nos termos do enunciado da Súmula n° 393 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a exceção de pré executividade nos autos da execução fiscal. 4.

A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.º 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 5.

Após o julgamento do Tema n.º 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. 6.

A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. 7.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 8.

Preliminar de ofensa ao princípio da unirrecorribilidade rejeitada. 9.

Recurso conhecido e provido. […] Deferi a antecipação da tutela recursal e, no mérito, corroboro com o entendimento de que o agravo de instrumento merece ser provido.

Para tanto, valho-me, em parte, das mesmas razões apresentadas na decisão proferida por ocasião da apreciação do pedido liminar, as quais transcrevo (ID 46040226 – páginas 6/9). (...) Julgando o paradigma assentado no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Fixou a tese seguinte (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Consoante se extrai do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, a exigibilidade do DIFAL-ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar, mas, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal.

Ocorre que, após o julgamento do referido tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Entendo que assiste razão ao agravante porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. É o que se extrai, inclusive, da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal.

Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no ano 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023. […] Portanto, a lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. […] Logo, tenho que a decisão agravada merece reforma, uma vez que o débito tributário objeto da execução fiscal na origem foi constituído antes da edição da Lei Complementar n° 190/2022.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares de cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da unirrecorribilidade e CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal.” Na decisão de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos autos da execução fiscal (Processo 0704744-11.2022.8.07.0016) movida pelo ora reclamante, restou consignado que “a ação foi ajuizada em 27/01/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2017” e que “citado em 15/02/2022 (ID 116225407), o Executado apresentou exceção de pré-executividade”.

Como se vê, o Juízo reclamado entendeu que o caso concreto –execução fiscal ajuizada em 27/01/2022 e exceção de pré-executividade apresentada após a data de 15/02/2022 – não estaria abarcado na modulação dos efeitos estabelecida na ADI 5.469, ante a “inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015”.

Além disso, assentou que a cobrança do ICMS-Difal com fundamento na referida lei estaria sujeita tanto ao princípio da anualidade, de forma que somente poderia ser cobrado a partir de 2023. É oportuno consignar que ao apreciar os diversos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta CORTE assinalou que a ressalva da modulação deve considerar as ações judiciais então em curso como aquelas propostas pelos contribuintes até a data do julgamento do mérito da referida ação direta, fixando-se expressamente o dia 24/02/2021 para a incidência da modulação de efeitos: “Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (ADI 5.469 ED, j. em 17/8/2021) “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

Note-se que não houve, na ressalva, distinção em relação a um ou outro setor da economia ou a associados de determinada entidade de classe.” (ADI 5.469 ED-segundos, j. em 18/12/2021) “Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.” (ADI 5.469 ED-ED, j. em 18/12/2021) Assim, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios equivocou-se em sua interpretação, tendo em vista que deve incidir a modulação determinada na ADI 5.469 ao caso concreto, no sentido de que a decisão produza efeitos “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal”.

Além disso, a decisão reclamada violou o entendimento desta CORTE proferido nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais assentado que a Lei Complementar 190/2022 passou a produzir efeitos noventa dias após a data de sua publicação, em 05/01/2022, de forma a autorizar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no exercício financeiro de 2022.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em observância entendimento fixado nas ADIs 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 19 de janeiro de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes Relator” E vou além: o próprio STF, antes mesmo de levar a cabo a afetação da matéria pelo Tema 1.266, em fase antecedente ao julgamento das ADIs, já vinha caminhando, num avanço gradativo, em decisões lavradas monocraticamente, para conferir efeitos processuais similares àqueles próprios da repercussão geral -inclusive no que tange à possibilidade de encaminhamento para retratação pelo colegiado ordinário em caso de descompasso com o julgamento das ADIs-, com a devolução às cortes de origem dos recursos extraordinários que se apresentavam com mesmo objeto da matéria retratada na ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 (possibilidade de exigência do diferencial de alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022).

Exemplificativamente, eis a decisão externada pelo Min.

Dias Toffoli no RE 1.422.899, verbis: “(...) Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI’s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE.

Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.

Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.

Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´s de nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).

Nesse alinho, a Minª Cármen Lúcia nos autos do RE 1.424.934/SP (j. 21/03/23): “(...) Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.

Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.

Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade (...) Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação se for o caso (...)”. (DJe 22/03/23).

Importa acrescentar que nesse mesmo sentido foram proferidas decisões monocráticas em diversos feitos.

Recolho os seguintes exemplos: RE n.º 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n.º 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.

Por derradeiro, erguem-se razões para concluir que o julgamento das aludidas ADIs conduz à prejudicialidade dos recursos extremos

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0826979-97.2022.8.20.5001 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte recorrida para contrarrazoar os Recursos Especial e Extraordinário dentro do prazo legal.

Natal/RN, 11 de setembro de 2024 AILDA BEZERRA DA SILVA E SOUZA Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0826979-97.2022.8.20.5001 Polo ativo BABADOSHOP COMERCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0826979-97.2022.8.20.5001.

Embte/embdo: Babadoshop Comércio de Produtos de Mora e Cuidados Pessoais Ltda.

Advogado: Dr.

Júlio César Goulart Lanes.

Embte/embdo: Estado do Rio Grande do Norte.

Relator: Desembargador João Rebouças.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE DEMANDANTE.

ICMS-DIFAL.

ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO TEMA 1266 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS EM TRAMITAÇÃO.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

TEMA EXPRESSAMENTE DEBATIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INTENÇÃO DE REJULGAR OU REDISCUTIR A CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE DESSES INTENTOS POR MEIO DE RECURSO MERAMENTE CORRETIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA PARTE DEMANDADA.

ALEGADA A PRESENÇA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA DOS VALORES RECONHECIDOS COMO PAGOS INDEVIDAMENTE.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

AFASTAMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

PECHA EVIDENCIADA.

OMISSÃO SANADA.

ACÓRDÃO INTEGRADO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE DEMANDANTE E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA PARTE DEMANDADA. - Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente. - O acórdão, na esteira de precedentes da Terceira Câmara, entendeu que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, mas não a anterioridade anual, prevista no art. 150, III, “b” da CF/1988. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. - O assunto foi expressamente abordado no acórdão recorrido, não havendo omissão a ser sanada, ou qualquer violação ao princípio da legalidade.

Nota-se, pois, que a intenção do recorrente é rediscutir ou rejulgar tema debatido no acórdão, o que não é possível em sede de embargos de declaração. - Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”, de modo que o acórdão merece correção no ponto em que determinou a restituição administrativa, a qual deverá ser submetida ao regime de precatórios, podendo ser utilizada, no entanto, a compensação tributária, eis que não abarcada pelo referido julgado. - Conforme dispõe a Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto pela parte demandante e, no mesmo julgamento, em dar provimento parcial ao recurso interposto pela parte demandada para sanar a omissão apontada e integrar o Acórdão embargado, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Babadoshop Comércio de Produtos de Moda e Cuidados Pessoais Ltda., bem como pelo Estado do Rio Grande do Norte, em face de acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível do TJRN que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta para determinar que, quanto ao ICMS-DIFAL, sua exigibilidade ocorra a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, com a possibilidade de restituição ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, observando-se o art. 166 do CTN, bem como a prescrição quinquenal, a ser conhecido em liquidação de sentença após o trânsito em julgado. a) Dos Embargos de Declaração interpostos por Babadoshop Comércio de Produtos de Moda e Cuidados Pessoais Ltda (Id 25330734).

Inicialmente, aduz a embargante, em síntese, que há a necessidade de análise quanto ao Tema 1266 do STF, que trata sobre a matéria objeto do presente recurso.

Alega ainda que o acórdão se mostrou omisso, pois a “novel legislação complementar expressamente determinou em seu art. 3º a observância das anterioridades nonagesimal e de exercício, previstas no art. 150, inc.

III, alínea “c”, da CF (a qual faz referência, em sua parte final, à alínea “b”), para fins de produção de efeitos.” (Id 21639319 - Pág. 3) Afirma que há a necessidade de prequestionamento de dispositivos legais, notadamente art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; arts. 146 incisos I e III, alíneas “a” e “b”; 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; 155, §2º, XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”; todos da Constituição Federal, bem como resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF.

Ao final, requer que sejam os presentes embargos declaratórios conhecidos e providos, a fim de suprir a omissão que entende existir.

Ofertadas contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 25579746).

Pugna, por fim, pelo conhecimento e acolhimento dos embargos para sanar os erros apontados. b) Dos Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio Grande do Norte (Id 25468629).

Em suas razões, aduz o embargante, em síntese, que o presente Acórdão está eivado de omissão, vez que determinou a compensação dos tributos pagos indevidamente através da via administrativa, quando este deveria ser sob o regime de precatórios, conforme determinado pelo Tema 1262 do STF.

Afirma ainda que houve erro material do acórdão na medida em que deve ser limitada a restituição/compensação à data da impetração do mandamus, conforme disposto nas súmulas 269 e 271 do STF.

Requer o prequestionamento expresso “do art. 100 da Constituição da República, da decisão vinculante proferida no leading case RE 1420691/SP, afetado à Repercussão Geral (Tema 1262) e das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, de modo que este Egrégio Tribunal manifeste o seu entendimento acerca da sua aplicabilidade no presente caso” (Id 25468629 - Pág. 8).

Pugna, por fim, pelo conhecimento e acolhimento dos embargos para sanar os erros apontados.

Não foram ofertadas contrarrazões. É o relatório.

VOTO a) Dos Embargos de Declaração interpostos por Babadoshop Comércio de Produtos de Moda e Cuidados Pessoais Ltda (Id 25330734).

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. É sabido que o acolhimento dos Embargos Declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, necessita da presença de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, quais sejam, omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Com efeito, reputo inexistir qualquer eiva no que toca ao Acórdão recorrido, vez que este Relator se pronunciou sobre todas as questões imprescindíveis ao julgamento do recurso, não havendo as alegadas omissões.

Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.

O cerne do recurso também consiste em saber se o acórdão possui omissão quanto à aplicação do princípio da legalidade.

O princípio da anterioridade nonagesimal não se confunde e não está contido no princípio da anterioridade geral ou anual.

Estamos diante de princípios diferentes, alocados em dispositivos distintos da Constituição Federal.

Apesar de terem razão de ser semelhante – evitar a tributação surpresa – os princípios são claramente distintos.

O Acórdão, na esteira de precedentes da Terceira Câmara entendeu que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Logo, quanto ao DIFAL-ICMS, deve-se acolher a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual, prevista no art. 150, III, “b” da CF/1988.

Assim, tal tributo deve ser exigido noventa dias após a publicação da Lei complementar n. 190/2022.

O assunto foi expressamente abordado no acórdão recorrido, ou seja, acolheu-se a aplicabilidade do que restou estabelecido no art. 3º da LC 190/2022, não havendo omissão a ser sanada ou qualquer violação ao princípio da legalidade.

Nota-se, pois, que a intenção do recorrente é rediscutir ou rejulgar tema debatido no acórdão, o que não é possível em sede de embargos de declaração.

Também cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7066/DF, confirmou tal entendimento.

Cabe ainda esclarecer que a referida matéria possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, a saber: “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral.

Trânsito em julgado.

Ausência.

Precedente do Plenário.

Aplicação imediata.

Possibilidade.

Precedentes. 1.

A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2.

Agravo regimental não provido” (STF - ARE 781214 AgR - Relator Ministro Dias Toffoli - 2ª Turma - j. em 15/03/2016).

O recurso de embargos de declaração é vinculado a algum dos vícios do art. 1022 do CPC.

O embargante pretende, por meio dos embargos de declaração, revisar e rediscutir a decisão, o que não é possível por este meio.

Com efeito, entende a jurisprudência do STJ que os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir ou rejulgar a causa, pois essa modalidade recursal é de fundamentação vinculada aos vícios do art. 1022 do CPC (omissão, contradição, obscuridade ou erro material): “Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.063.683/RJ - Relator Ministro Moura Ribeiro - 3ª Turma – j. em 06/06/2022). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

VÍCIO.

INOCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO.

INADEQUAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/88.

INOVAÇÃO RECURSAL.

PREQUESTIONAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 2.

Não se prestam os aclaratórios para rediscutir matéria devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.

Precedentes. 3.

Não se pode conhecer da alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, pois se trata de indevida inovação recursal. 4.

Embargos de declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1788736/SC - Relator Ministro Jorge Mussi - Corte Especial - j. em 08/02/2022).

Assim, salvo matérias de ordem pública, os embargos de declaração não se prestam ao reexame de fatos e provas com o objetivo de modificar a substância do julgado, pois o seu cabimento está limitado às hipóteses taxativamente elencadas no artigo 1.022 do CPC.

Importa consignar que não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios constitucionais informadores do processo, notadamente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, incisos LIV e LV da CF), tendo em vista que o feito tramitou regularmente, sem intercorrências.

Do mesmo modo, foram plenamente respeitadas as regras previstas no art. 489 do Código de Processo Civil, além do fato de que houve a devida fundamentação, apesar de contrária aos interesses da embargante, adequando-se à norma do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Aliás, nesse contexto, referindo-se aos dispositivos mencionados pela embargante, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no Acórdão questionado, não há como prosperar a pretensão da recorrente com o fim de prequestionamento. É de se notar que, apesar de não haver manifestação expressa acerca de alguns dos artigos legais referidos nos embargos, o entendimento foi fundamentado segundo uma linha interpretativa, não havendo necessidade de citação numérica de toda legislação existente acerca da matéria.

Consoante entendimento do STJ, o Tribunal não é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a aplicação deste ou daquele artigo de lei que a parte pretende mencionar na solução da lide (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1849766/AC - Relator Ministro Sebastião Reis Júnior – 6ª Turma – j. em 02/03/2021).

Dessa forma, verificam-se despropositados os presentes embargos, tendo em vista que só poderiam ser acolhidos acaso existisse um dos vícios que autorizassem a sua interposição, o que não é o caso dos autos, posto que ultrapassam a previsão e os limites do art. 1.022 do CPC.

Até mesmo para fins de prequestionamento, observa-se que os dispositivos legais pertinentes foram devidamente analisados. b) Dos Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio Grande do Norte (Id 25468629).

Compulsando os autos, verifica-se que a embargante pretende que seja sanada suposta omissão no Acórdão.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, estabeleceu a necessidade de submissão ao regime de precatórios quando houver necessidade de restituição de indébito, a saber: “Ementa Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. (STF - RE 1420691 RG - Relatora Ministra Rosa Weber - Tribunal Pleno - j. em 21/08/2023).

Tal julgado culminou com a edição da tese estabelecida no Tema 1262, que dispõe: “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

O acórdão embargado, expressamente, determinou a possibilidade de de restituição ou compensação, sendo que somente esta última é possível ocorrer mediante procedimento administrativo.

Assim, há duas opções para o contribuinte: a) restituição através do regime de precatórios; b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, vez que se tratam de institutos distintos.

Nesse sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (TJRN – AC nº 0841604-49.2016.8.20.5001 - Relator Desembargador Cornélio Alves - 1ª Câmara Cível - j. em 22/06/2024 – destaquei). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo”. (TJSC - AC nº 0305460-66.2016.8.24.0008 - Relator Desembargador Diogo Pítsica - 4ª Câmara de Direito Público - j. em 27/06/2024 - destaquei). “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS”. (TJGO – RN nº 5284239-24.2016.8.09.0051 - Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto - 5ª Câmara Cível - j. em 17/06/2024 - destaquei).

No mais, vale salientar que, nos termos da Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração.

Também nesse sentido: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SENTENÇA EM CONSONÂNCIA À TESE JURÍDICA ORIUNDA DO TEMA 176, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS, PODENDO O INDÉBITO SER COMPENSADO OU RESTITUÍDO PELA VIA ADMINISTRATIVA.

INTELECÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ.

AUSÊNCIA DE AFRONTA ÀS SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF.

PRECEDENTES DO STJ.

OBSERVÂNCIA AOS TERMOS DO TEMA 1262 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PARTE AUTORA QUANTO AOS PLEITOS DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE PROMOVER A COBRANÇA DO ICMS, PORQUANTO JÁ DETERMINADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DE AMBAS AS APELAÇÕES CÍVEIS”. (TJRN – AC nº 0832345-54.2021.8.20.5001 - Relator Juiz Convocado Eduardo Pinheiro - 3ª Câmara Cível - j. em 16/05/2024 - destaquei). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ABSTENÇÃO QUANTO À COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE A PARCELA DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO SEJA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO, DESDE QUE NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

TEOR MERAMENTE DECLARATÓRIO.

SUBMISSÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS SUJEITOS À VERIFICAÇÃO POSTERIOR PELO FISCO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO.1.

Nos termos da Súmula 213 do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos anteriores à impetração do presente mandamus, ainda não atingidos pela prescrição, não importa na produção do efeito patrimonial pretérito vedado pela Súmula 271 do STF.3.

A concessão da segurança aqui pretendida não constitui, mas apenas declara um direito pré-existente, resultante do reconhecimento, pela Suprema Corte (Tema 176 de repercussão geral), da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada efetivamente.4.

Desde que respeitada a prescrição quinquenal, não há razão para que os tributos cobrados indevidamente antes da impetração do mandado de segurança não sejam objeto de concessão nestes autos, cujo teor é meramente declaratório, de maneira que deverá ser calculado posteriormente o indébito no âmbito administrativo.5.

Precedentes do STJ (EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2021 e AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017).6.

Conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do apelo”. (TJRN – AC nº 0803841-04.2022.8.20.5001 - Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 11/10/2023 – destaquei).

Quanto aos dispositivos mencionados, é de se notar que, apesar de não haver manifestação expressa acerca de alguns dos artigos legais referidos nos embargos, o entendimento foi fundamentado segundo uma linha interpretativa, não havendo necessidade de citação numérica de toda legislação existente acerca da matéria.

Consoante entendimento do STJ, o Tribunal não é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a aplicação deste ou daquele artigo de lei que a parte pretende mencionar na solução da lide (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1849766/AC - Relator Ministro Sebastião Reis Júnior – Sexta Turma – j. em 02/03/2021).

Face ao exposto, conheço e nego provimento ao recurso interposto pela parte demandante.

No mesmo julgamento, conheço e dou provimento parcial ao recurso interposto pela parte demandada para sanar a omissão apontada e integrar o Acórdão embargado no sentido de aclarar que os valores recolhidos indevidamente podem ser restituídos através do regime de precatórios, nos termos do Tema 1262 do STF, ou compensados administrativamente, na forma prevista pela legislação estadual aplicável. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator VOTO VENCIDO VOTO a) Dos Embargos de Declaração interpostos por Babadoshop Comércio de Produtos de Moda e Cuidados Pessoais Ltda (Id 25330734).

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. É sabido que o acolhimento dos Embargos Declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, necessita da presença de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, quais sejam, omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Com efeito, reputo inexistir qualquer eiva no que toca ao Acórdão recorrido, vez que este Relator se pronunciou sobre todas as questões imprescindíveis ao julgamento do recurso, não havendo as alegadas omissões.

Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.

O cerne do recurso também consiste em saber se o acórdão possui omissão quanto à aplicação do princípio da legalidade.

O princípio da anterioridade nonagesimal não se confunde e não está contido no princípio da anterioridade geral ou anual.

Estamos diante de princípios diferentes, alocados em dispositivos distintos da Constituição Federal.

Apesar de terem razão de ser semelhante – evitar a tributação surpresa – os princípios são claramente distintos.

O Acórdão, na esteira de precedentes da Terceira Câmara entendeu que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Logo, quanto ao DIFAL-ICMS, deve-se acolher a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual, prevista no art. 150, III, “b” da CF/1988.

Assim, tal tributo deve ser exigido noventa dias após a publicação da Lei complementar n. 190/2022.

O assunto foi expressamente abordado no acórdão recorrido, ou seja, acolheu-se a aplicabilidade do que restou estabelecido no art. 3º da LC 190/2022, não havendo omissão a ser sanada ou qualquer violação ao princípio da legalidade.

Nota-se, pois, que a intenção do recorrente é rediscutir ou rejulgar tema debatido no acórdão, o que não é possível em sede de embargos de declaração.

Também cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7066/DF, confirmou tal entendimento.

Cabe ainda esclarecer que a referida matéria possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, a saber: “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral.

Trânsito em julgado.

Ausência.

Precedente do Plenário.

Aplicação imediata.

Possibilidade.

Precedentes. 1.

A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2.

Agravo regimental não provido” (STF - ARE 781214 AgR - Relator Ministro Dias Toffoli - 2ª Turma - j. em 15/03/2016).

O recurso de embargos de declaração é vinculado a algum dos vícios do art. 1022 do CPC.

O embargante pretende, por meio dos embargos de declaração, revisar e rediscutir a decisão, o que não é possível por este meio.

Com efeito, entende a jurisprudência do STJ que os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir ou rejulgar a causa, pois essa modalidade recursal é de fundamentação vinculada aos vícios do art. 1022 do CPC (omissão, contradição, obscuridade ou erro material): “Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.” (STJ - AgInt no AREsp n. 2.063.683/RJ - Relator Ministro Moura Ribeiro - 3ª Turma – j. em 06/06/2022). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

VÍCIO.

INOCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO.

INADEQUAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/88.

INOVAÇÃO RECURSAL.

PREQUESTIONAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Inexiste qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 2.

Não se prestam os aclaratórios para rediscutir matéria devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.

Precedentes. 3.

Não se pode conhecer da alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, pois se trata de indevida inovação recursal. 4.

Embargos de declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1788736/SC - Relator Ministro Jorge Mussi - Corte Especial - j. em 08/02/2022).

Assim, salvo matérias de ordem pública, os embargos de declaração não se prestam ao reexame de fatos e provas com o objetivo de modificar a substância do julgado, pois o seu cabimento está limitado às hipóteses taxativamente elencadas no artigo 1.022 do CPC.

Importa consignar que não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios constitucionais informadores do processo, notadamente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, incisos LIV e LV da CF), tendo em vista que o feito tramitou regularmente, sem intercorrências.

Do mesmo modo, foram plenamente respeitadas as regras previstas no art. 489 do Código de Processo Civil, além do fato de que houve a devida fundamentação, apesar de contrária aos interesses da embargante, adequando-se à norma do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Aliás, nesse contexto, referindo-se aos dispositivos mencionados pela embargante, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no Acórdão questionado, não há como prosperar a pretensão da recorrente com o fim de prequestionamento. É de se notar que, apesar de não haver manifestação expressa acerca de alguns dos artigos legais referidos nos embargos, o entendimento foi fundamentado segundo uma linha interpretativa, não havendo necessidade de citação numérica de toda legislação existente acerca da matéria.

Consoante entendimento do STJ, o Tribunal não é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a aplicação deste ou daquele artigo de lei que a parte pretende mencionar na solução da lide (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1849766/AC - Relator Ministro Sebastião Reis Júnior – 6ª Turma – j. em 02/03/2021).

Dessa forma, verificam-se despropositados os presentes embargos, tendo em vista que só poderiam ser acolhidos acaso existisse um dos vícios que autorizassem a sua interposição, o que não é o caso dos autos, posto que ultrapassam a previsão e os limites do art. 1.022 do CPC.

Até mesmo para fins de prequestionamento, observa-se que os dispositivos legais pertinentes foram devidamente analisados. b) Dos Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio Grande do Norte (Id 25468629).

Compulsando os autos, verifica-se que a embargante pretende que seja sanada suposta omissão no Acórdão.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, estabeleceu a necessidade de submissão ao regime de precatórios quando houver necessidade de restituição de indébito, a saber: “Ementa Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. (STF - RE 1420691 RG - Relatora Ministra Rosa Weber - Tribunal Pleno - j. em 21/08/2023).

Tal julgado culminou com a edição da tese estabelecida no Tema 1262, que dispõe: “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

O acórdão embargado, expressamente, determinou a possibilidade de de restituição ou compensação, sendo que somente esta última é possível ocorrer mediante procedimento administrativo.

Assim, há duas opções para o contribuinte: a) restituição através do regime de precatórios; b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, vez que se tratam de institutos distintos.

Nesse sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (TJRN – AC nº 0841604-49.2016.8.20.5001 - Relator Desembargador Cornélio Alves - 1ª Câmara Cível - j. em 22/06/2024 – destaquei). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo”. (TJSC - AC nº 0305460-66.2016.8.24.0008 - Relator Desembargador Diogo Pítsica - 4ª Câmara de Direito Público - j. em 27/06/2024 - destaquei). “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS”. (TJGO – RN nº 5284239-24.2016.8.09.0051 - Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto - 5ª Câmara Cível - j. em 17/06/2024 - destaquei).

No mais, vale salientar que, nos termos da Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração.

Também nesse sentido: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SENTENÇA EM CONSONÂNCIA À TESE JURÍDICA ORIUNDA DO TEMA 176, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS, PODENDO O INDÉBITO SER COMPENSADO OU RESTITUÍDO PELA VIA ADMINISTRATIVA.

INTELECÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ.

AUSÊNCIA DE AFRONTA ÀS SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF.

PRECEDENTES DO STJ.

OBSERVÂNCIA AOS TERMOS DO TEMA 1262 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PARTE AUTORA QUANTO AOS PLEITOS DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE PROMOVER A COBRANÇA DO ICMS, PORQUANTO JÁ DETERMINADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DE AMBAS AS APELAÇÕES CÍVEIS”. (TJRN – AC nº 0832345-54.2021.8.20.5001 - Relator Juiz Convocado Eduardo Pinheiro - 3ª Câmara Cível - j. em 16/05/2024 - destaquei). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ABSTENÇÃO QUANTO À COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE A PARCELA DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO SEJA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO, DESDE QUE NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

TEOR MERAMENTE DECLARATÓRIO.

SUBMISSÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS SUJEITOS À VERIFICAÇÃO POSTERIOR PELO FISCO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO.1.

Nos termos da Súmula 213 do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos anteriores à impetração do presente mandamus, ainda não atingidos pela prescrição, não importa na produção do efeito patrimonial pretérito vedado pela Súmula 271 do STF.3.

A concessão da segurança aqui pretendida não constitui, mas apenas declara um direito pré-existente, resultante do reconhecimento, pela Suprema Corte (Tema 176 de repercussão geral), da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada efetivamente.4.

Desde que respeitada a prescrição quinquenal, não há razão para que os tributos cobrados indevidamente antes da impetração do mandado de segurança não sejam objeto de concessão nestes autos, cujo teor é meramente declaratório, de maneira que deverá ser calculado posteriormente o indébito no âmbito administrativo.5.

Precedentes do STJ (EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2021 e AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017).6.

Conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do apelo”. (TJRN – AC nº 0803841-04.2022.8.20.5001 - Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 11/10/2023 – destaquei).

Quanto aos dispositivos mencionados, é de se notar que, apesar de não haver manifestação expressa acerca de alguns dos artigos legais referidos nos embargos, o entendimento foi fundamentado segundo uma linha interpretativa, não havendo necessidade de citação numérica de toda legislação existente acerca da matéria.

Consoante entendimento do STJ, o Tribunal não é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a aplicação deste ou daquele artigo de lei que a parte pretende mencionar na solução da lide (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1849766/AC - Relator Ministro Sebastião Reis Júnior – Sexta Turma – j. em 02/03/2021).

Face ao exposto, conheço e nego provimento ao recurso interposto pela parte demandante.

No mesmo julgamento, conheço e dou provimento parcial ao recurso interposto pela parte demandada para sanar a omissão apontada e integrar o Acórdão embargado no sentido de aclarar que os valores recolhidos indevidamente podem ser restituídos através do regime de precatórios, nos termos do Tema 1262 do STF, ou compensados administrativamente, na forma prevista pela legislação estadual aplicável. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 5 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0826979-97.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 05-08-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 15 de julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Embargos de Declaração nº 0826979-97.2022.8.20.5001 Embargante: BABADOSHOP COMERCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP Embargado: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros (2) DESPACHO Determino a intimação da parte embargada, por meio de seu procurador, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer contrarrazões aos Embargos Declaratórios.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador Dilermando Mota Relator em substituição

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0826979-97.2022.8.20.5001 Polo ativo BABADOSHOP COMERCIO DE PRODUTOS DE MODA E CUIDADOS PESSOAIS LTDA - EPP Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): Apelação Cível nº 0826979-97.2022.8.20.5001.

Apelante: Babadoshop Comércio de Produtos de Mora e Cuidados Pessoais Ltda.

Advogado: Dr.

Júlio César Goulart Lanes.

Apelado: Estado do Rio Grande do Norte.

Relator: Desembargador João Rebouças.

EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTOU COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS contou com posições divergentes. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Babadoshop Comércio de Produtos de Mora e Cuidados Pessoais Ltda. em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte e outro, denegou a segurança.

Aduz a recorrente que o Mandado de Segurança impetrado busca obter comando judicial que afaste a exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais por ela realizadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, até o dia 01 de janeiro de 2023 (exercício financeiro seguinte à publicação da Lei Complementar nº 190/2022).

Assevera que não está obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL no período informado pelo fato da Lei Complementar nº 190/2022 somente ter sido sancionada e publicada em 2022, ou seja, a cobrança não obedece a anterioridade de exercício financeiro, previstas nas alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Defende que, diante desse cenário, a entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 não autoriza a cobrança do tributo até o mês de abril de 2022, eis que o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete às regras de anterioridade nonagesimal.

Assinala que o dispositivo do acórdão relativo ao Tema 1093 deixou clara a invalidade, e não apenas a ineficácia, das leis estaduais e do Distrito Federal a respeito do DIFAL, exemplo da Lei Estadual n. 9.991/2015, de forma que esta deve ser reputada inválida, e com ausência de aptidão para produzir efeitos após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, havendo a necessidade de se aguardar o transcurso de anterioridade nonagesimal.

Ao final, requer que seja assegurado o seu direito líquido e certo de não ser exigido o DIFAL por todo o ano de 2022.

Não foram ofertadas contrarrazões ao recurso (Id 24628743).

O feito não foi remetido ao Ministério Público por não se enquadrar nas hipóteses dos arts. 127 e 129 da Constituição Federal e arts. 176 a 178 do Código de Processo Civil. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne do presente recurso consiste em saber se a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS em desfavor da impetrante/recorrente, decorrente da edição da Lei Complementar Federal n. 190, de 04/01/2022, somente pode ocorrer a partir do ano de 2023.

Destaca-se, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, realizado em 24.02.2021, processo submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), estabeleceu a tese vinculante segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, determinando que os efeitos estariam restritos ao período “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Eis a ementa da referida decisão vinculante: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1.287.019/DF - Relator Ministro Marco Aurélio - Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno - j. em 24/02/2021).

Ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093), Relator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, e em conjunto a ADI 5469/DF, em 24.02.2021, portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é necessária a edição de lei complementar, disciplinando a Emenda Constitucional n. 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto.

No julgamento, como visto no item 6 da ementa, o STF modulou os efeitos da decisão, ficando ressalvadas “as ações judiciais em curso”.

O Supremo Tribunal Federal exigiu, pois, a edição de Lei Complementar disciplinando a Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte foi editada a Lei Ordinária Estadual n. 9.991 de 29/10/2015, mas que por não ser lei complementar não atendeu à exigência determinada pelo STF no julgado acima.

Como consequência da decisão do STF, editou-se, no âmbito federal, a Lei Complementar reclamada pela Suprema Corte.

Trata-se da Lei Complementar n. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022.

Após a edição desse diploma, pairou e paira grande celeuma em torno do momento de aplicação e exigibilidade do tributo.

A questão reside em saber se o ICMS já pode ser exigido, imediatamente, desde a data da publicação dessa lei (05 de janeiro de 2022), se a exigência deverá ocorrer 90 (noventa) dias depois (em respeito ao princípio da noventena) ou se a exigibilidade deve ocorrer somente em 1º de janeiro de 2023 (em respeito ao princípio da anterioridade).

Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o tema é oscilante e conta com posições divergentes.

Portanto, existem decisões que entendem que, pelo fato da Lei Complementar n. 190 (lei geral sobre o tema) ser de 04 de janeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade prevista na Constituição Federal de 1988, a exigibilidade do tributo somente pode ocorrer em 1º de janeiro de 2023, sendo essa a posição majoritária na doutrina e externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070.

Há, porém, decisões que entendem que não se deve aplicar a anterioridade anual (com exigência do tributo somente em 1º de janeiro de 2023), nem a anterioridade nonagesimal.

E constam outras decisões, no que seria uma terceira corrente, que entendem que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Nessa diretriz: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM RESSALVA PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA PELA IMPETRANTE ANTERIORMENTE À DATA DE CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NA SOBREDITA ADI.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

ACOLHIMENTO PARCIAL DOS ACLARATÓRIOS, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO, COM O PROVIMENTO PARCIAL DO APELO E CONCESSÃO, EM PARTE, DA SEGURANÇA POSTULADA.

AUSÊNCIA, CONTUDO, DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS, NOS TERMOS DA SÚMULA 271 DO STF.” (TJRN – AC nº 0844449-83.2018.8.20.5001 - Relator Juiz Convocado Diego de Almeida Cabral - 3ª Câmara Cível – j. em 24/01/2023). “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

INEXISTÊNCIA.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR CONSOANTE DECISÃO DA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 1.287.019 – TEMA 1093).

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

RESSALVA EXPRESSA CONTIDA NO VOTO CONDUTOR DO JULGADO REFERIDO.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUI OU MAJOROU TRIBUTO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 150, III, “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DECISÃO RECORRIDA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN - AI nº 0802276-70.2022.8.20.0000 - Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho - 3ª Câmara Cível - j. em 25/08/2022).

No AI 0802276-70.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, assinado em 25/08/2022, é dito que: “(...) não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Lado outro, ressalto que o artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022 estabelece: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ´c´ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.” Assim, por detectar que a terceira corrente é o entendimento mais correto, deve-se aderir a tal posicionamento, o que foi feito, inclusive, em julgados anteriores de minha relatoria, a saber: “EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

PRECEDENTES.- Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS conta com posições divergentes. - Há decisões que entendem que se deve exigir o tributo somente em 1º de janeiro de 2023, aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo essa a posição majoritária na doutrina, externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070 (posição 01).- Constam acórdãos que compreendem que não se aplicam os princípios da anterioridade ânua ou nonagesimal, autorizando a cobrança imediata do tributo a partir da publicação da LC 190/2022 (posição 02).- E, por fim, existem decisões que compreendem que se deve seguir somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/1988 e no art. 3º da LC n. 190/2022, mas não a “anterioridade anual” prevista no art. 150, III, “b”, da CF/1988, autorizando a exigência do tributo em 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022 (posição 03).- Logo, no caso, acolhe-se a posição intermediária e entendimento majoritário adotado no âmbito da Terceira Câmara Cível, segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022. (TJRN – AC nº 0805651-14.2022.8.20.5001 - De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível – j. em 31/05/2023). “EMENTA: TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS conta com posições divergentes. - Há decisões que entendem que se deve exigir o tributo somente em 1º de janeiro de 2023, aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (AI 0802943-56.2022.8.20.0000, Relator Juiz Convocado Ricardo Tinoco, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022 e AI 0803406-95.2022.8.20.0000, Relatora Juíza Convocada Ana Claudia Lemos, Terceira Câmara Cível, unânime, assinado em 03/08/2022), sendo essa a posição majoritária na doutrina, externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070 e por mim seguida em decisões monocráticas (posição 01). - Existem acórdãos que compreendem que não se aplicam os princípios da anterioridade ânua ou nonagesimal – AI 0803914-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, assinado em 26/08/2022 e AI 0804302-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, Assinado em 19/08/2022 (posição 02). - E, por fim, existem decisões que compreendem que se deve seguir somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/1988 e no art. 3º da LC n. 190/2022, mas não a “anterioridade anual” prevista no art. 150, III, “b”, da CF/1988 – nessa linha de pensar: AI 0802147-65.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022; AI 0802276-70.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, assinado em 25/08/2022; AI 0808505-46.2022.8.20.0000, decisão liminar do Desembargador Amilcar Maia em 05/08/2022 (posição 03). - É dever do Magistrado, ao perceber que sua posição não espelha o entendimento do órgão fracionário que compõe, curvar-se à decisão da maioria, em prestígio ao princípio da colegialidade.

Assim, por detectar que a terceira corrente é o entendimento majoritário adotado no âmbito da Terceira Câmara Cível, adiro a tal posicionamento.” (TJRN – AI nº 0804936-37.2022.8.20.0000 – De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível – j. em 31/01/2023).

Também cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7066/DF, confirmou tal entendimento, senão vejamos: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes” (STF - ADI 7066 – Relator Ministro Alexandre de Moraes - Tribunal Pleno - j. em 29/11/2023).

Logo, no caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º.

Face ao exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso para conceder parcialmente a segurança e determinar que o tributo ICMS-DIFAL seja exigido em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF/1988 e art. 3º da LC 190/2022), ou seja, 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, com a possibilidade de restituição ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, observando-se o art. 166 do CTN, bem como a prescrição quinquenal, a ser conhecido em liquidação de sentença após o trânsito em julgado. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 3 de Junho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0826979-97.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 03-06-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 13 de maio de 2024.