TJRN - 0832116-94.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TRIBUNAL PLENO Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0832116-94.2021.8.20.5001 Polo ativo GRANTEL ENGENHARIA LTDA Advogado(s): MARCELO DINIZ BARBOSA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RAZÃO DO TEMA 1099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE A TAIS OPERAÇÕES.

DESCABIMENTO.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

SUJEIÇÃO À INCIDÊNCIA DO ISS.

SÚMULA 432 DO STJ.

CARACTERIZAÇÃO DA EMPRESA COMO NÃO-CONTRIBUINTE DE ICMS.

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE INCUMBE, EM TAL CASO, AO ESTADO DE ORIGEM.

CF, ART. 155, § 2º, VIII, "B".

REMESSA DE INSUMOS DA EMPRESA AUTORA, ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO, PARA OS CANTEIROS DE OBRA DA EMPRESA SITUADOS NO RN.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DOS BENS, HAVENDO MERO DESLOCAMENTO FÍSICO, SEM CONFIGURAÇÃO DE ATO MERCANTIL.

FATO GERADOR DO ICMS.

INEXISTÊNCIA.

SÚMULA 166 DO STJ E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1099.

ACÓRDÃO DESTA CORTE QUE ESTÁ ALINHADO AO JULGAMENTO DO PRECEDENTE QUALIFICADO.

ART. 1.030, I, DO CPC.

ARGUMENTAÇÃO DO AGRAVANTE INSUFICIENTE A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O acórdão que julgou o recurso de apelação encontra-se alinhado com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1099, razão pela qual deve ser mantida a decisão que, em juízo de admissibilidade do recurso especial, negou seguimento ao recurso, com fundamento na técnica de vinculação decisória prevista no art. 1.030, I, do CPC.

Inexistência de argumentos suficientes apresentados no recurso de agravo para infirmar a decisão anterior.

Conhecimento e desprovimento do agravo interno.

ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Cuida-se de agravo interno (Id. 25649755) interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE de decisão da Vice-presidência (Id. 24321668) que negou seguimento ao recurso extraordinário por ele interposto, ante a aplicação do entendimento firmado no Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal (STF) no regime da repercussão geral.

Alega o agravante a não aplicação do Tema 1099 do STF e a possibilidade de cobrança do DIFAL nas operações de aquisição de insumos por empresa de construção civil empreendida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que deu nova redação ao art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal (CF) e que passou a vigorar a partir de 01/01/2016.

Por conseguinte, pugna pelo conhecimento e provimento do agravo interno, visando a reforma da decisão agravada e o regular processamento do recurso extraordinário.

Contrarrazões apresentadas pela GRANTEL ENGENHARIA LTDA (Id. 26066836). É o relatório.

VOTO Sem maiores transpirações argumentativas, realço que o agravo interno manejado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.

No entanto, embora admitida a via recursal pretendida, verifico, desde já, que os fundamentos lançados não se revelam hábeis a modificar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ofertado pelo ora agravante em face de acórdão exarado pela 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

Nos termos dos arts. 1.030, I e II, e 1.040, I, do Código de Processo Civil (CPC), compete aos tribunais de origem aplicar aos recursos especiais e extraordinários os entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre temas submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, bem como, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quanto às teses de repercussão geral.

Essa atribuição constitui incumbência a ser exercida pelos Presidentes ou Vice-presidentes dos Tribunais, os quais deverão, quando julgado o mérito dos recursos em que for estabelecidas as teses em paradigmas afetos aos regimes da repercussão geral e dos recursos repetitivos, negar seguimento aos recursos interpostos contra decisões proferidas em conformidade com o pronunciamento do STF e STJ, ou encaminhar os recursos para juízo de retratação, se a decisão combatida estiver em confronto com os entendimentos do STF e STJ.

Nesse ínterim, malgrado o recorrente afirmar a não aplicação do Tema 1099 do STF, restou demonstrado, no entanto, pela recorrida, o simples deslocamento de bens entre estabelecimentos seus, localizados em estados distintos, para serem utilizados como insumos em sua atividade de construção civil, sem a ocorrência de transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia.

Assim, constata-se a plena correspondência entre a questão jurídica discutida no Tema 1099 do STF e a situação dos presentes autos, onde foi firmada a seguinte tese: Tema 1099 do STF - Tese firmada: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Eis a ementa do precedente qualificado citado: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF, ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) Vale transcrever justamente o trecho do voto do relator do acórdão recorrido (Id. 21308423), hábil a demonstrar a ocorrência da união estável quando o de cujus se encontrava separado de fato da esposa: [...] A questão que se submete ao exame deste Colegiado, por meio do recurso, consiste em se analisar se agiu com acerto o juízo de primeiro grau, ao haver julgado procedentes os pleitos deduzidos pela autora, visando à declaração de inexistência de relação jurídico tributária desta com o Estado do Rio Grande do Norte, no tocante à exigência do recolhimento do ICMS próprio e do DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de insumos destinados às obras e serviços de construção civil e nas operações de transferências de bens entre os estabelecimentos da postulante, utilizados nas prestações de serviço de engenheira e construção civil, bem como a anulação dos lançamentos já formalizados e futuramente realizados pelo ente demandado, além da restituição dos valores pagos indevidamente.

Conforme demonstrado nos autos, pelo contrato social anexado no Id 18354281 - Pág. 3, a autora é empresa prestadora de serviços do ramo de construção civil, atuando no Estado do RN na área de engenharia elétrica civil, com a implantação de parques eólicos, dentre outras atividades (Id 18354283 - Pág. 1).

A forma como ocorrem as operações da empresa foi descrita na exordial, nos seguintes termos (Id 18354280 - Pág. 4): (…) a Autora adquire materiais por meio de seu estabelecimento paranaense para a posterior utilização na prestação dos serviços.

Regra geral, a Autora os recebe fisicamente em território paranaense, com o posterior envio dos itens necessários à prestação de serviço específica realizada em determinados canteiros de obras que, dentre outros, situam-se no estado do Rio Grande do Norte. 2.8 A referida estrutura possui fundamento, na medida em que a Autora concentra suas operações no estado do Paraná e eventualmente utiliza os insumos adquiridos, na qualidade de consumidora final, em prestações de serviços realizadas em todo o país. (…) (…) (Destaques não reproduzidos) A Constituição Federal, ao tratar do ICMS, estabelece, em seu art. 155, § 2º, VII, com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

No que diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, dispõe a Carta Magna que cabe ao destinatário, na hipótese de ser contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (inciso VIII).

Pois bem.

Explicitadas, por oportuno, as disposições constitucionais de regência da situação posta em análise, convém destacar que, não obstante a exposição formulada pelo ente público apelante, no afã de tentar rechaçar a condição de não contribuinte de ICMS da demandante, não prospera tal argumentação.

A circunstância de a empresa autora manter inscrição estadual como contribuinte não é suficiente para conferir a ela tal condição, sendo certo que a necessidade de realização da inscrição no CAD ICMS decorre do fato de a norma regulamentar estadual (RICMS/PR, art. 392) prescrever que as empresas de construção civil deverão mantê-la em cada estabelecimento, como forma de facilitar as atividades de fiscalização por parte do respectivo ente federativo, configurando, por assim ser, uma obrigação acessória, que não transmuda a natureza de não contribuinte da postulante.

A construção civil, do mesmo modo, conforme há muito sedimentado no âmbito do STJ (EREsp 149.946/MS; AgInt no AREsp 377.600/RO), qualifica-se como atividade de pertinência exclusiva a serviços (obrigação de fazer), sujeitando-se à incidência do ISS, nos moldes previstos no item 7 da Lei Complementar nº 116/2003.

Como visto, a autora adquire os os insumos e bens do ativo fixo necessários à prestação dos seus serviços, fisicamente, em seu estabelecimento localizado no Estado do Paraná, os enviando posteriormente para os canteiros de obras da empresa situados, dentre outros, no Estado do RN.

Nesse caso, trata-se de operações envolvendo atividade sujeita à incidência do ISS, figurando a demandante, portanto, como consumidora final não contribuinte de ICMS, que adquire os materiais e insumos para posterior utilização na sua própria atividade-fim, de modo que se revela incabível que o Estado do Rio Grande do Norte (Estado de destino) promova a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) relativamente a tais operações, não lhe sendo conferida constitucionalmente, do mesmo modo, a legitimidade para o recolhimento do imposto, já que, em tal hipótese, esta pertence ao Estado de origem (remetente), nos exatos termos do art. 155, § 2º, VIII, b, do Texto Magno.

O STF tem, em seus recentes precedentes, reafirmado a sua jurisprudência sedimentada sobre o tema, proclamando ser incabível a cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino em hipóteses como a ora analisada, conforme bem ilustram os seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: EMENTA: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735.

APLICAÇÃO AO CASO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal.

Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2.

O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1315993 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 01-07-2021 PUBLIC 02-07-2021) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DESPROVIMENTO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1212551 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS.

ICMS.

DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – É ilegítima a exigência da diferença entre a alíquota interna e interestadual, no tocante ao ICMS, referente à aquisição de insumos por empresa de construção civil que apenas os emprega nas obras que estão sob sua responsabilidade.

Precedentes.

II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (ARE 1275349 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-286 DIVULG 03-12-2020 PUBLIC 04-12-2020) O STJ, do mesmo modo, há muito consolidou a sua jurisprudência (vide, ilustrativamente, o REsp n. 1.135.489/AL), a qual veio a ser cristalizada na Súmula 432, de acordo com a qual "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010) O entendimento consubstanciado no sobredito verbete tem sido reiteradamente confirmado pela Corte Superior de Justiça, conforme ilustra o seguinte aresto: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL.

MIN.

LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2.

Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem.

Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior.

Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3.

A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4.

Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019.) Revelou-se escorreita a sentença, do mesmo modo, na parte em que reconheceu não ter ocorrido o fato gerador do ICMS nas operações de remessa de insumos da empresa autora, adquiridos no Estado do Paraná, para os seus canteiros de obras localizados no Estado do RN, tendo em vista que, em tal hipótese, não houve circulação para fins de transferência de titularidade do bem, havendo mero deslocamento físico, sem configuração de ato mercantil, de modo a não restar caracterizada hipótese de incidência do ICMS.

Aplicável, pois, a Súmula 166 do STJ (Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte) e o entendimento reafirmado pelo STF por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099), segundo o qual "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” O STJ tem reiteradamente ratificado o seu entendimento sobre o tema, estampado na Súmula 166 citada, conforme bem evidencia o recentíssimo julgado adiante transcrito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.

INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE ICMS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 e 535 DO CPC/1973.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

ALEGADA NECESSIDADE DE RESERVA DE PLENÁRIO.

AFASTAMENTO.

I - (…) III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada pela inexigibilidade do recolhimento do ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário, conforme a Súmula n. 166/STJ.

Precedentes: AgRg no REsp 1.295.362/SC, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 19/4/2016 e AgRg no REsp 847.125/AM, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 10/10/2006, DJ 26/10/2006, p. 251.

IV - A Súmula n. 166/STJ tem aplicação ainda quando se tratar de saída de bens para estabelecimento do mesmo titular situados em outros Estados da Federação, tendo em vista inexistir transferência de propriedade e, ainda, verificado que a saída da mercadoria não decorre de negócio jurídico ou operação econômica, caracterizando-se como simples deslocamento físico, o que não dá ensejo à incidência do ICMS.

Precedentes: AgRg no RE 1.039.439/RS, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe 7/2/2018; AgR no ARE 764.196/MG, Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe 7/6/2016 e AgR-ED no RE 267.599/MG, Rel.

Min.

Ellen Gracie, DJe 30/4/2010).

V - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp n. 1.623.584/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 13/4/2023.) [...] Portanto, não se verifica, ainda, nas razões do agravante, quaisquer argumentos bastantes a infirmar a decisão que aplicou o previsto no art. 1030, I, do CPC para negar seguimento ao recurso especial.

Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do agravo interno, para manter a decisão agravada em todos os seus termos. É como voto.

Desembargador GLAUBER RÊGO Relator/Vice-Presidente 10 Natal/RN, 9 de Dezembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Tribunal Pleno Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0832116-94.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 09-12-2024 às 08:00, a ser realizada no Plenário Virtual (NÃO videoconferência).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 27 de novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0832116-94.2021.8.20.5001 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º dp NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) agravada(s) para contrarrazoar(em) o Agravo Interno dentro do prazo legal.

Natal/RN, 8 de julho de 2024 JUCIELY AUGUSTO DA SILVA Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0832116-94.2021.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: GRANTEL ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: MARCELO DINIZ BARBOSA DECISÃO Cuida-se de recurso extraordinário (Id. 23669452) interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 20477676): TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA/ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA RECURSAL DO ENTE PÚBLICO DEMANDADO.

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE A TAIS OPERAÇÕES.

DESCABIMENTO.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

SUJEIÇÃO À INCIDÊNCIA DO ISS.

SÚMULA 432 DO STJ.

CARACTERIZAÇÃO DA EMPRESA COMO NÃO-CONTRIBUINTE DE ICMS.

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE INCUMBE, EM TAL CASO, AO ESTADO DE ORIGEM.

CF, ART. 155, § 2º, VIII, b.

REMESSA DE INSUMOS DA EMPRESA AUTORA, ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO, PARA OS CANTEIROS DE OBRA DA EMPRESA SITUADOS NO RN.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DOS BENS, HAVENDO MERO DESLOCAMENTO FÍSICO, SEM CONFIGURAÇÃO DE ATO MERCANTIL.

FATO GERADOR DO ICMS.

INEXISTÊNCIA.

SÚMULA 166 DO STJ E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1099.

APLICAÇÃO AO CASO.

PRECEDENTES DO TJRN.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Opostos embargos de declaração pelo recorrente, restaram desacolhidos.

Eis a ementa do julgado (Id. 22491651): DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO MATERIAL.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CPC.

OPOSIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS VISANDO À REDISCUSSÃO DA CAUSA.

DESCABIMENTO.

MATÉRIAS RELEVANTES E SUFICIENTES AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA DEVIDAMENTE APRECIADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

PREQUESTIONAMENTO.

APLICABILIDADE DA REGRA DISPOSTA NO ART. 1025 DO CPC.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Em suas razões, o recorrente ventila a violação ao art. 155, §2º, VII e VIII, da CF.

Contrarrazões apresentadas (Id. 24297209). É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso extraordinário seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos – intrínsecos e extrínsecos –, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 102, III, da CF.

Sob esse viés, o recorrente trouxe em preliminar destacada o debate acerca da repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 1.035, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Todavia, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não merece seguimento.

Sustenta a recorrente violação aos arts. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, pois a cobrança do DIFAL ICMS é válida.

Ao analisar o caso, o acórdão em vergasta assim consignou: "Nesse caso, trata-se de operações envolvendo atividade sujeita à incidência do ISS, figurando a demandante, portanto, como consumidora final não contribuinte de ICMS, que adquire os materiais e insumos para posterior utilização na sua própria atividade-fim, de modo que se revela incabível que o Estado do Rio Grande do Norte (Estado de destino) promova a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) relativamente a tais operações, não lhe sendo conferida constitucionalmente, do mesmo modo, a legitimidade para o recolhimento do imposto, já que, em tal hipótese, esta pertence ao Estado de origem (remetente), nos exatos termos do art. 155, § 2º, VIII, b, do Texto Magno." Dessa forma, ao entender não existir fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o acórdão recorrido se alinhou ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 1255885 (TEMA 1099/STF), em sede de repercussão geral, incidindo, portanto, o art. 1.030, I, do Código de Processo Civil (CPC), in verbis: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) TESE: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (Grifos acrescidos) Nesse sentido, estando o decisum atacado em consonância com a orientação firmada pelo STF, deve ser obstado o seguimento ao recurso especial, na forma do art. 1.030, I, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário pelo Tema 1.099 do STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente E15/10

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0832116-94.2021.8.20.5001 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Extraordinário dentro prazo legal.

Natal/RN, 25 de março de 2024 KLEBER RODRIGUES SOARES Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0832116-94.2021.8.20.5001 Polo ativo GRANTEL ENGENHARIA LTDA Advogado(s): MARCELO DINIZ BARBOSA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0832116-94.2021.8.20.5001 EMBARGANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: CARLOS JOSÉ FERNANDES RÊGO EMBARGADO(S): GRANTEL ENGENHARIA LTDA.

ADVOGADO(A): MARCELO DINIZ BARBOSA RELATOR: JUIZ CONVOCADO EDUARDO PINHEIRO EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO MATERIAL.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CPC.

OPOSIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS VISANDO À REDISCUSSÃO DA CAUSA.

DESCABIMENTO.

MATÉRIAS RELEVANTES E SUFICIENTES AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA DEVIDAMENTE APRECIADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

PREQUESTIONAMENTO.

APLICABILIDADE DA REGRA DISPOSTA NO ART. 1025 DO CPC.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade, conhecer e rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face do acórdão de Id 20477676, por meio do qual a 3ª Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento à apelação cível interposta pelo ora recorrente contra sentença prolatada pela Juíza de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal (Id’s 18354318 e 18354827), que, nos autos da Ação Declaratória/Anulatória de Débito Fiscal c.c.

Pedido de Tutela Antecipada nº 0832116-94.2021.8.20.5001, ajuizada pela empresa GRANTEL ENGENHARIA LTDA. em face do ora apelante, julgou procedentes os pedidos veiculados na petição inicial.

Em suas razões recursais, o embargante alegou, em síntese, a existência de omissão quanto ao “enfrentamento a aplicabilidade das modificações constitucionais ocorridas a partir da EC 87/2015”, na forma detalhada no Id 20818867 - Pág. 7 e seguintes, bem como de erro material, porquanto teriam sido citados no acórdão julgados do STF que, ao contrário do que afirmado na decisão colegiada embargada, a Excelsa Corte não havia enfrentado “o tema à luz da nova redação dada ao art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF (...)”. (Id 20818867 - Pág. 8) Veiculou as demais alegações que entendeu pertinentes, salientou a necessidade de prequestionamento dos dispositivos indicado na peça recursal e pediu o conhecimento e provimento do recurso, de modo a serem suprimidos os vícios supostamente existentes, conferindo-se efeitos infringentes ao julgado.

Em suas contrarrazões, a demandante argumentou que o embargante pretendia apenas rediscutir a matéria decidida, salientando ainda que “o acórdão embargado afastou a cobrança tributária não apenas pela interpretação do art. 155, § 2º, VII da CF, mas também considerando não ter ocorrido o fato gerador do ICMS nas operações de remessa de insumos para os canteiros de obras localizados no Estado do RN, pois há mero deslocamento físico de mercadorias, sem circulação jurídica e sem a configuração de ato mercantil (...)”. (Id 21227647 - Pág. 4) Pugnou pelo desacolhimento dos aclaratórios. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em que pese a exposição formulada pelo recorrente, esta não merece prosperar, não se reputando configurado, na hipótese, qualquer dos vícios a que alude o art. 1022 do CPC, tendo sido apreciada no acórdão toda a matéria discutida e com relevância ao deslinde do feito, de modo a justificar o desprovimento do apelo aviado.

Enfatizou-se, a propósito, no julgado (Id 20477676 - Pág. 8): (...) No que diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, dispõe a Carta Magna que cabe ao destinatário, na hipótese de ser contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (inciso VIII).

Pois bem.

Explicitadas, por oportuno, as disposições constitucionais de regência da situação posta em análise, convém destacar que, não obstante a exposição formulada pelo ente público apelante, no afã de tentar rechaçar a condição de não contribuinte de ICMS da demandante, não prospera tal argumentação.

A circunstância de a empresa autora manter inscrição estadual como contribuinte não é suficiente para conferir a ela tal condição, sendo certo que a necessidade de realização da inscrição no CAD ICMS decorre do fato de a norma regulamentar estadual (RICMS/PR,art. 392) prescrever que as empresas de construção civil deverão mantê-la em cada estabelecimento, como forma de facilitar as atividades de fiscalização por parte do respectivo ente federativo, configurando, por assim ser, uma obrigação acessória, que não transmuda a natureza de não contribuinte da postulante, A construção civil, do mesmo modo, conforme há muito sedimentado no âmbito do STJ (EREsp 149.946/MS; AgInt no AREsp 377.600/RO), qualifica-se como atividade de pertinência exclusiva a serviços (obrigação de fazer), sujeitando-se à incidência do ISS, nos moldes previstos no item 7 da Lei Complementar nº 116/2003.

Como visto, a autora adquire os insumos e bens do ativo fixo necessários à prestação dos seus serviços, fisicamente, em seu estabelecimento localizado no Estado do Paraná, os enviando posteriormente para os canteiros de obras da empresa situados, dentre outros, no Estado do RN.

Nesse caso, trata-se de operações envolvendo atividade sujeita à incidência do ISS, figurando a demandante, portanto, como consumidora final, não contribuinte de ICMS, que adquire os materiais e insumos para posterior utilização na sua própria atividade-fim, de modo que se revela incabível que o Estado do Rio Grande do Norte (Estado de destino) promova a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) relativamente a tais operações, não lhe sendo conferida constitucionalmente, do mesmo modo, a legitimidade para o recolhimento do imposto, já que, em tal hipótese, esta pertence ao Estado de origem (remetente), nos exatos termos do art. 155, § 2º, VIII, b, do Texto Magno. (...) (Destaques do texto original) Na sequência, invocou-se o entendimento do STF e também do STJ sobre a matéria, fazendo-se menção, inclusive, aos seguintes comandos sumulares: Súmula 432/STJ – “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Súmula 166 do STJ – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Em seguida, na esteira da jurisprudência do STF e do STJ, foram mencionados julgados recentes desta Corte Estadual de Justiça contrariamente ao pleito formulado no apelo do ente público ora embargante (Id 20477676 - Págs. 11/12).

Como se verifica, todos os argumentos suscitados pelo apelante, e que se reputaram relevantes ao deslinde da controvérsia, restaram enfrentados pelo órgão julgador no acórdão embargado, sendo neste expressamente consignadas as razões pelas quais não mereceram ser acolhidas as alegações formuladas pelo recorrente, nos moldes acima destacados e transcritos.

Como é cediço, os embargos de declaração constituem instrumento processual de caráter excepcional, destinando-se, a teor do art. 1022 do Código de Processo Civil, a suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz, de ofício ou a requerimento, esclarecer obscuridade, eliminar contradição (interna) ou corrigir erro material.

Portanto, devido aos seus estritos contornos processuais, e considerando a sua natureza eminentemente integrativa, os aclaratórios não se prestam a promover a rediscussão da causa, com vistas à modificação do entendimento adotado no julgado recorrido, devendo para tanto, se for o caso, a parte se valer dos instrumentos recursais idôneos a essa finalidade. À vista dos fundamentos aqui explicitados, o desacolhimento do pleito formulado pelo embargante é medida que se impõe.

Por fim, registra-se a aplicabilidade da regra contida no art. 1025 do CPC, para fins de prequestionamento, nas hipóteses de interposição de recursos às instâncias superiores.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura digital.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator \11 Natal/RN, 27 de Novembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0832116-94.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 27-11-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 6 de novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível Processo: 0832116-94.2021.8.20.5001 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GRANTEL ENGENHARIA LTDA Advogado(s): MARCELO DINIZ BARBOSA APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Advogado(s): Relator(a): DESEMBARGADOR(A) VIVALDO OTAVIO PINHEIRO DESPACHO Intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se a respeito dos presentes embargos de declaração com efeitos infringentes.

Após, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos a este Gabinete.

Publique-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data da assinatura eletrônica.

Desembargador VIVALDO OTAVIO PINHEIRO Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0832116-94.2021.8.20.5001 Polo ativo GRANTEL ENGENHARIA LTDA Advogado(s): MARCELO DINIZ BARBOSA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível APELAÇÃO CÍVEL Nº 0832116-94.2021.8.20.5001 APELANTE (S): ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: VANESKA CALDAS GALVÃO TEIXEIRA APELADO (S): GRANTEL ENGENHARIA LTDA.

ADVOGADO (S): MARCELO DINIZ BARBOSA RELATOR: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO EMENTA: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA/ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA RECURSAL DO ENTE PÚBLICO DEMANDADO.

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE A TAIS OPERAÇÕES.

DESCABIMENTO.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

SUJEIÇÃO À INCIDÊNCIA DO ISS.

SÚMULA 432 DO STJ.

CARACTERIZAÇÃO DA EMPRESA COMO NÃO-CONTRIBUINTE DE ICMS.

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE INCUMBE, EM TAL CASO, AO ESTADO DE ORIGEM.

CF, ART. 155, § 2º, VIII, b.

REMESSA DE INSUMOS DA EMPRESA AUTORA, ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO, PARA OS CANTEIROS DE OBRA DA EMPRESA SITUADOS NO RN.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DOS BENS, HAVENDO MERO DESLOCAMENTO FÍSICO, SEM CONFIGURAÇÃO DE ATO MERCANTIL.

FATO GERADOR DO ICMS.

INEXISTÊNCIA.

SÚMULA 166 DO STJ E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1099.

APLICAÇÃO AO CASO.

PRECEDENTES DO TJRN.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação cível, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra sentença prolatada pela Juíza de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal (Id’s 18354318 e 18354827), que, nos autos da Ação Declaratória/Anulatória de Débito Fiscal c.c.

Pedido de Tutela Antecipada nº 0832116-94.2021.8.20.5001, ajuizada pela empresa GRANTEL ENGENHARIA LTDA. em face do ora apelante, julgou procedentes os pedidos veiculados na petição inicial.

Na exordial, foi postulada pela autora a procedência de sua pretensão, para "anular os lançamentos já formalizados e futuramente realizados pelo Réu, assim como declarar a inexistência de relação jurídico tributária da Autora com o Estado do Rio Grande do Norte no que se refere à exigência do recolhimento do ICMS, especialmente em relação ao Diferencial de Alíquotas (ICMS) e o ICMS devido por antecipação tributária nas aquisições e recebimento em transferência de insumos, materiais e ativo imobilizado para a utilização em prestações de serviço de engenheira e construção civil.

Como consequente, seja deferido o direito à repetição do indébito da Autora na hipótese de recolhimentos terem sido realizados ao longo da discussão”. (Id 18354280 - Pág. 29) Proferida a sentença de procedência, foram opostos embargos de declaração pelo Estado do RN, restando acolhidos, com a supressão da omissão apontada, ficando o dispositivo sentencial redigido nos seguintes termos (Id 18354827): (…) Em face do exposto, confirmo a tutela de urgência concedida em ID 71714276 e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS insertos na inicial, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a demandante e o Estado do Rio Grande do Norte, no tocante ao recolhimento de ICMS próprio e DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos destinados às obras e serviços de construção civil e nas operações de transferências de bens entre os estabelecimentos da demandante, utilizados nas prestações de serviço de engenheira e construção civil; ii) anular os débitos do ICMS já lançados pelo Estado do RN, antes e durante o trâmite da presente ação, referentes ao recolhimento de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos destinados às obras e serviços de construção civil e nas operações de transferências de bens entre os estabelecimentos da demandante, utilizados nas prestações de serviço de engenheira e construção civil; iii) condenar o Estado do Rio Grande do Norte a restituir à demandante os valores pagos indevidamente a título de ICMS próprio e DIFAL-ICMS incidentes sobre as operações em discussão, referente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e as quantias pagas durante o curso do processo, com base na taxa SELIC, a partir da data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ).“ Condeno o Estado do Rio Grande do Norte ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §§3o, 4o, incisos I e II, do CPC). (…) (Grifos constantes do texto original) Nas razões do apelo (Id 18354830), o Estado do RN sustentou, em síntese, que: considerando a disciplina anterior à EC nº 87/2015, que alterou a redação dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, a apelada não pode se apresentar simultaneamente como contribuinte para usufruir vantagem na compra e como não-contribuinte para escusar-se do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS; "o fato de a apelada ter como atividade principal a construção civil não obsta a possibilidade de ela ser considerada contribuinte do ICMS”; os precedentes firmados à luz da redação antiga dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da CF não podem ser aplicados para reger situações posteriores a 16 de abril de 2015, data de promulgação da EC 87/2015; "no momento de adquirir as mercadorias em outros Estados, ela (apelada) se apresenta como contribuinte do ICMS, aproveitando, assim, a alíquota interestadual.

Noutro lado, argumenta perante o Fisco do Rio Grande do Norte que não é contribuinte do ICMS, pretendendo, com isso, escusar-se do pagamento do diferencial de alíquota”; "a apelada, mesmo dizendo-se não contribuinte do ICMS, mantém sua inscrição estadual como contribuinte, pois, com isso, consegue se apresentar como tal perante os seus fornecedores em outros Estados para realizar operações com a incidência da alíquota interestadual, que é sabidamente menor que a interna”. "ocorre que, conforme já dito, não é possível se conceber que a empresa apelada figure como contribuinte do ICMS no momento de adquirir as mercadorias em outros estados mediante incidência da alíquota interestadual, e, concomitantemente, diga-se não contribuinte para negar-se a recolher o diferencial de alíquota devido”; "assim, embora a regra geral consagrada em jurisprudência seja pela impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de empresas de construção civil que adquirem insumos em operações interestaduais, no caso dos autos, se revelam legítimas as cobranças efetuadas mesmo antes da EC no 87/2015, pois a empresa apelada deliberadamente optou por manter sua inscrição estadual como contribuinte do ICMS, inclusive apresentando-se como tal perante seus fornecedores para conseguir realizar as operações de aquisição com incidência da alíquota interestadual”; “(…) enquadrando-se a empresa de construção civil como contribuinte do ICMS, o que, no caso, deu-se por expressa opção da apelada, inscrita como tal perante o Fisco, torna-se plenamente legal a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS por ocasião de aquisições de insumos feitas em outros Estados”; “(…) o argumento de mérito do Estado resume-se ao raciocínio de que, ainda que não figure como contribuinte, a empresa apelada é responsável tributária pelo recolhimento do DIFAL ICMS, na forma dos artigo 24 da Lei Estadual 6.969/1996, 121, II e 128 do CTN, quando não houver o recolhimento do tributo pelo remetente da mercadoria, a quem a Constituição Federal impõe o dever primário do recolhimento, em seu artigo 155, § 2o, VII e VIII “b”.

Essa é a solução legal para assegurar que o imposto devido na operação seja efetivamente recolhido, quer pelo contribuinte, quer pelo responsável”; "a questão posta diz respeito à possibilidade de cobrança da empresa, não na qualidade de contribuinte, mas de responsável tributária, dada a interpretação conjunta entre os artigos 155, § 2o, VII e VIII “b”, da CF, 121 e 128 do CTN e 24 da Lei Estadual de ICMS”; "a resolução da questão passa pelo posicionamento deste Colendo Tribunal sobre a legalidade ou não da imputação de obrigação tributária à apelada, na qualidade de responsável tributária e não de contribuinte, à luz dos dispositivo acima mencionados, bem como da nova previsão constitucional após a EC 87/2015, sobre a qual não houve qualquer pronúncia do juízo de primeiro grau”; de acordo com a disciplina jurídica posterior à EC 87/2015, deixou de existir a hipótese em que incide apenas a alíquota interna do Estado de origem na aquisição interestadual de mercadoria, deixando de ser relevante, nas aquisições por consumidor final, a sua condição de contribuinte ou não do ICMS, de modo que, em qualquer caso de aquisição de mercadoria em outro Estado, por consumidor final, haverá a incidência da alíquota interestadual e do diferencial de alíquota (Id 18354830 - Pág. 15); "a única distinção decorrente da condição de não contribuinte do ICMS é a responsabilidade pelo recolhimento, que, nesse caso, passa a ser da empresa vendedora remetente do produto, que assume a condição de responsável tributária por substituição”; "neste sentido, é certo que as aquisições de insumos em outros estados feitas pela empresa apelada sofrem sim a incidência do diferencial de alíquota, não merecendo, portanto, prosperar o pedido da demandante para que o Estado se abstenha de cobrar o referido diferencial”; "dessa forma, é indiscutível que a partir das mudanças normativas ocorridas também passaram a constituir fato gerador do ICMS as operações interestaduais, presenciais ou não, que destinem bens a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, bem como as prestações interestaduais de serviço destinadas a este Estado, tomadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, todos em relação à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria ou serviço neste Estado e a alíquota interestadual”; "tratando-se a empresa apelada de construtora localizada no Estado do Rio Grande do Norte, é certo que as aquisições de insumos feitas por ela, na condição de consumidora final, sujeitam-se a tributação do ICMS na sistemática destacada, na qual há a incidência da alíquota interestadual e do diferencial de alíquota”.

Veiculou os demais argumentos que reputou pertinentes e, ao final, pediu o provimento do recurso, a fim de ser reformada a sentença, declarando-se a legalidade da cobrança tributária de ICMS pelo Estado do RN nas operações de entrada e saída de bens do ativo fixo ou bens de uso e consumo, destinados à empresa recorrida, bem como da exigência do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações interestaduais da citada empresa.

Em suas contrarrazões (Id 18354833), a autora aduziu, em suma, que: "a obrigatoriedade de inscrição estadual dos prestadores de serviço de construção civil consiste, tão somente, em obrigação acessória sem o condão de efetivamente a definir como contribuinte do ICMS ou ensejar o recolhimento da obrigação principal”; "neste cenário, e ao contrário do que sustenta o Apelante, a Apelada não mantém inscrição estadual ativa junto ao Estado do Rio Grande do Norte (ID. 79075408), possuindo somente a inscrição estadual perante o Estado do Paraná para cumprimento da obrigação acessória prevista no artigo 392 do RICMS/PR”; “nas hipóteses em que a remessa dos produtos se dá pela própria Apelada, o transporte ocorre por intermédio da frota de veículos de sua própria titularidade.

Ou seja, os insumos e bens do ativo adquiridos para a prestação de serviços são destinados (circulação efetiva) pelos fornecedores (contribuintes de ICMS) ao estabelecimento da Apelada no estado do Paraná (não contribuinte de ICMS) e, após, são transferidos pela própria Apelada aos canteiros de obras para consumo na prestação dos serviços ou como remessa a título de ativo imobilizado (envio de materiais do ativo para utilização na obra)”; "considerando o recebimento físico das mercadorias em seu estabelecimento paranaense, assim como o enquadramento da atividade de construção civil (não contribuinte de ICMS), o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) das operações interestaduais de aquisição de insumos e bens do ativo, por expressa disposição constitucional, é regularmente recolhido pelo fornecedor da Apelada aos cofres paranaenses, não existindo qualquer relação jurídico tributária entre a sociedade e o Estado do Rio Grande do Norte”; "Na sequência, e quando necessário, é realizado o envio em remessa do estabelecimento da Apelada para o Rio Grande do Norte, visando a aplicação dos materiais na obra.

Ou seja, há, na verdade, uma remessa de insumo ou ativo imobilizado, por uma prestadora de serviços para a utilização em sua própria atividade econômica, sem transferência de propriedade, já que a operação é realizada pela mesma pessoa jurídica, não incorrendo o fato gerador do ICMS”; "nas hipóteses em que há aquisição de uma mercadoria por um não contribuinte, justamente por inexistir uma relação jurídica tributária entre o destinatário e o referido entes, o próprio texto constitucional destaca que o recolhimento do tributo devido ao destino deverá ser realizado pelo remetente dos produtos/bens.

Não poderia ser outro o entendimento, na medida em que o destinatário (prestadores de serviços, pessoas físicas) não se enquadram como sujeitos passivos na Regra Matriz de Incidência do ICMS”; "todas as operações tratadas na presente lide foram realizadas após a EC 87/2015, sendo irrelevantes os argumentos sustentados pela Apelante no tocante ao período anterior”; "a jurisprudência do E.

STJ está consolidada, há muito, no sentido de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS quando adquirem produtos para a utilização, como insumo, em suas atividades.

Obviamente, o mesmo entendimento se aplica nas situações em que a prestadora de serviços realiza tão somente a remessa e retorno de itens do ativo fixo a serem utilizados em suas prestações de serviços”; “(…) apesar de a Apelada não possuir estabelecimento no RN, mas apenas canteiros de obra, na excepcionalidade de ser reconhecida a existência de uma filial no RN, de todo modo as operações consistiriam em transferência entre estabelecimentos de uma mesma sociedade, operação que não pode ser considerada como fato gerador de ICMS, tendo em vista a ausência de circulação jurídica (transferência de propriedade) dos produtos”, não cabendo, da mesma forma, a sujeição da demandante ao pagamento do ICMS devido por antecipação, sob qualquer fundamento.

Requereu, ao final, o desprovimento do apelo.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, esta deixou de se manifestar sobre a matéria discutida nos autos, entendendo não se tratar de hipótese que justificasse a intervenção ministerial. É o que importa relatar.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

A questão que se submete ao exame deste Colegiado, por meio do recurso, consiste em se analisar se agiu com acerto o juízo de primeiro grau, ao haver julgado procedentes os pleitos deduzidos pela autora, visando à declaração de inexistência de relação jurídico tributária desta com o Estado do Rio Grande do Norte, no tocante à exigência do recolhimento do ICMS próprio e do DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de insumos destinados às obras e serviços de construção civil e nas operações de transferências de bens entre os estabelecimentos da postulante, utilizados nas prestações de serviço de engenheira e construção civil, bem como a anulação dos lançamentos já formalizados e futuramente realizados pelo ente demandado, além da restituição dos valores pagos indevidamente.

Conforme demonstrado nos autos, pelo contrato social anexado no Id 18354281 - Pág. 3, a autora é empresa prestadora de serviços do ramo de construção civil, atuando no Estado do RN na área de engenharia elétrica civil, com a implantação de parques eólicos, dentre outras atividades (Id 18354283 - Pág. 1).

A forma como ocorrem as operações da empresa foi descrita na exordial, nos seguintes termos (Id 18354280 - Pág. 4): (…) a Autora adquire materiais por meio de seu estabelecimento paranaense para a posterior utilização na prestação dos serviços.

Regra geral, a Autora os recebe fisicamente em território paranaense, com o posterior envio dos itens necessários à prestação de serviço específica realizada em determinados canteiros de obras que, dentre outros, situam-se no estado do Rio Grande do Norte. 2.8 A referida estrutura possui fundamento, na medida em que a Autora concentra suas operações no estado do Paraná e eventualmente utiliza os insumos adquiridos, na qualidade de consumidora final, em prestações de serviços realizadas em todo o país. (…) (…) (Destaques não reproduzidos) A Constituição Federal, ao tratar do ICMS, estabelece, em seu art. 155, § 2º, VII, com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

No que diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, dispõe a Carta Magna que cabe ao destinatário, na hipótese de ser contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (inciso VIII).

Pois bem.

Explicitadas, por oportuno, as disposições constitucionais de regência da situação posta em análise, convém destacar que, não obstante a exposição formulada pelo ente público apelante, no afã de tentar rechaçar a condição de não contribuinte de ICMS da demandante, não prospera tal argumentação.

A circunstância de a empresa autora manter inscrição estadual como contribuinte não é suficiente para conferir a ela tal condição, sendo certo que a necessidade de realização da inscrição no CAD ICMS decorre do fato de a norma regulamentar estadual (RICMS/PR, art. 392) prescrever que as empresas de construção civil deverão mantê-la em cada estabelecimento, como forma de facilitar as atividades de fiscalização por parte do respectivo ente federativo, configurando, por assim ser, uma obrigação acessória, que não transmuda a natureza de não contribuinte da postulante.

A construção civil, do mesmo modo, conforme há muito sedimentado no âmbito do STJ (EREsp 149.946/MS; AgInt no AREsp 377.600/RO), qualifica-se como atividade de pertinência exclusiva a serviços (obrigação de fazer), sujeitando-se à incidência do ISS, nos moldes previstos no item 7 da Lei Complementar nº 116/2003.

Como visto, a autora adquire os os insumos e bens do ativo fixo necessários à prestação dos seus serviços, fisicamente, em seu estabelecimento localizado no Estado do Paraná, os enviando posteriormente para os canteiros de obras da empresa situados, dentre outros, no Estado do RN.

Nesse caso, trata-se de operações envolvendo atividade sujeita à incidência do ISS, figurando a demandante, portanto, como consumidora final não contribuinte de ICMS, que adquire os materiais e insumos para posterior utilização na sua própria atividade-fim, de modo que se revela incabível que o Estado do Rio Grande do Norte (Estado de destino) promova a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) relativamente a tais operações, não lhe sendo conferida constitucionalmente, do mesmo modo, a legitimidade para o recolhimento do imposto, já que, em tal hipótese, esta pertence ao Estado de origem (remetente), nos exatos termos do art. 155, § 2º, VIII, b, do Texto Magno.

O STF tem, em seus recentes precedentes, reafirmado a sua jurisprudência sedimentada sobre o tema, proclamando ser incabível a cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino em hipóteses como a ora analisada, conforme bem ilustram os seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: EMENTA: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735.

APLICAÇÃO AO CASO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal.

Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2.

O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1315993 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 01-07-2021 PUBLIC 02-07-2021) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DESPROVIMENTO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1212551 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS.

ICMS.

DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – É ilegítima a exigência da diferença entre a alíquota interna e interestadual, no tocante ao ICMS, referente à aquisição de insumos por empresa de construção civil que apenas os emprega nas obras que estão sob sua responsabilidade.

Precedentes.

II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (ARE 1275349 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-286 DIVULG 03-12-2020 PUBLIC 04-12-2020) O STJ, do mesmo modo, há muito consolidou a sua jurisprudência (vide, ilustrativamente, o REsp n. 1.135.489/AL), a qual veio a ser cristalizada na Súmula 432, de acordo com a qual "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010) O entendimento consubstanciado no sobredito verbete tem sido reiteradamente confirmado pela Corte Superior de Justiça, conforme ilustra o seguinte aresto: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL.

MIN.

LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2.

Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem.

Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior.

Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3.

A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4.

Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019.) Revelou-se escorreita a sentença, do mesmo modo, na parte em que reconheceu não ter ocorrido o fato gerador do ICMS nas operações de remessa de insumos da empresa autora, adquiridos no Estado do Paraná, para os seus canteiros de obras localizados no Estado do RN, tendo em vista que, em tal hipótese, não houve circulação para fins de transferência de titularidade do bem, havendo mero deslocamento físico, sem configuração de ato mercantil, de modo a não restar caracterizada hipótese de incidência do ICMS.

Aplicável, pois, a Súmula 166 do STJ (Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte) e o entendimento reafirmado pelo STF por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099), segundo o qual "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” O STJ tem reiteradamente ratificado o seu entendimento sobre o tema, estampado na Súmula 166 citada, conforme bem evidencia o recentíssimo julgado adiante transcrito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.

INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE ICMS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 e 535 DO CPC/1973.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

ALEGADA NECESSIDADE DE RESERVA DE PLENÁRIO.

AFASTAMENTO.

I - (…) III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada pela inexigibilidade do recolhimento do ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário, conforme a Súmula n. 166/STJ.

Precedentes: AgRg no REsp 1.295.362/SC, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 19/4/2016 e AgRg no REsp 847.125/AM, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 10/10/2006, DJ 26/10/2006, p. 251.

IV - A Súmula n. 166/STJ tem aplicação ainda quando se tratar de saída de bens para estabelecimento do mesmo titular situados em outros Estados da Federação, tendo em vista inexistir transferência de propriedade e, ainda, verificado que a saída da mercadoria não decorre de negócio jurídico ou operação econômica, caracterizando-se como simples deslocamento físico, o que não dá ensejo à incidência do ICMS.

Precedentes: AgRg no RE 1.039.439/RS, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe 7/2/2018; AgR no ARE 764.196/MG, Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe 7/6/2016 e AgR-ED no RE 267.599/MG, Rel.

Min.

Ellen Gracie, DJe 30/4/2010).

V - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp n. 1.623.584/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 13/4/2023.) Esta Corte Estadual de Justiça, na esteira da jurisprudência do STF e do STJ, tem assim decidido, em sentido oposto ao acolhimento do pleito recursal ora formulado: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DO ENTE PÚBLICO.

ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA NO ESTADO DE DESTINO.

CONTRIBUINTE EXCLUSIVO DE ISS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL.

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS.

SÚMULA N.º 432 DO STJ.

CARACTERIZAÇÃO COMO NÃO-CONTRIBUINTE.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

COBRANÇA, NO ESTADO DE ORIGEM, DA ALÍQUOTA, AO INVÉS DA INTERNA.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO NÃO-CONTRIBUINTE NO ESTADO DE DESTINO.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0212620-16.2009.8.20.0001, Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 30/09/2019, PUBLICADO em 30/09/2019) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

ICMS.

EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS PARA INTEGRAR O ATIVO FIXO IMOBILIZADO.

COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL.

NÃO EXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO NO SENTIDO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.

ENUNCIADO Nº 432 DA SÚMULA DO STJ.

PRECEDENTES.

MULTA FISCAL POR INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

CARÁTER CONFISCATÓRIO NO TOCANTE AO VALOR ATRIBUÍDO.

DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0800765-57.2014.8.20.6001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 13/06/2019, PUBLICADO em 14/06/2019) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

APREENSÃO EM POSTO FISCAL.

ALEGAÇÃO DE QUE A INSCRIÇÃO ESTADUAL DA IMPETRANTE ENCONTRA-SE INAPTA, BEM COMO QUE NÃO HOUVE RECOLHIMENTO DE ICMS.

ILEGALIDADE.

EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

TRANSAÇÃO NÃO SUJEITA AO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO ICMS.

PRECEDENTE DO STJ.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF.

PRECEDENTES.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0808057-15.2018.8.20.0000, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 20/03/2019, PUBLICADO em 20/03/2019) Ante o exposto, nego provimento ao apelo e majoro em 2% (dois por cento) a verba honorária fixada na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura digital.

Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator \11 Natal/RN, 17 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0832116-94.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 17-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de junho de 2023.