TJRN - 0801625-70.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0801625-70.2022.8.20.5001 Polo ativo KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA Advogado(s): ALEX SANDRO NOEL NUNES, THIAGO LORENCI FIGUEIREDO, AMANDA DE OLIVEIRA SILVA MACUCO Polo passivo Secretário de Tributação do estado do Rio Grande do Norte e outros Advogado(s): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGADA CONTRADIÇÃO NO V.

ACÓRDÃO.

TESE INCONSISTENTE.

PRETENSÃO DA EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA, OBJETIVO INVIÁVEL NA VIA ELEITA.

AUSÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PRECEDENTES.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS, MAS REJEITADOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA opôs embargos de declaração (ID 25242846) em face do Acórdão de ID 24885858 alegando existir contradição quanto a cobrança do ICMS-DIFAL, havendo interpretação divergente do entendimento jurisprudencial consolidado que afirma que é válida a lei instituidora de tributo publicada após a atribuição de competência tributária pela Constituição Federal e antes da edição da lei complementar veiculadora de normas gerais, porém ressaltando que a sua eficácia fica postergada até a entrada em vigor da lei complementar, logo a decisão feriu os princípios da noventena e da anterioridade anual, uma vez que é evidentemente inconstitucional a exigência do DIFAL antes da data de 01/01/2023, mesmo que reconhecida a eficácia da lei em razão da edição da lei federal.

Sem contrarrazões conforme certidão de decurso de prazo (ID 26064724). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

Sem razão o recorrente ao alegar a existência de contradição no v.

Acórdão embargado, cujas razões de decidir transcrevo (ID 24032044): “O caso em análise diz respeito a apelo em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que denegou a segurança aduzindo ser inaplicável o princípio constitucional da anterioridade à Lei Complementar discutida e que o único período que seria inexigível o referido imposto por ausência de lei complementar regulamentadora seria entre 01/01/2022 a 04/01/2022, vez que a LC 190 somente teve vigência a partir de 05/01/2022.

No que diz respeito ao Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência estadual e previsto no artigo 155, inciso II, e §2º, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 87/1996, tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

Notadamente quanto ao ICMS-DIFAL, disciplina a Carta Magna que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (art. 155, VII, CF).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face de ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante razões que transcrevo (...) A despeito disso, o voto condutor do julgado enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte adveio a Lei Complementar 190, de 05/01/2022, que em seu artigo 3º estabelece: (...) Não se pode olvidar que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar foi instituída pela Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem (...) Penso que o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento e o tributo pode ser exigido no exercício de 2022, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, eis que objetiva não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, III, “b” e “c”, a saber: (...) Conforme dito supra, o diploma que instituiu o imposto é a Lei Estadual n° 9.991 de 29/10/2015, e houve a cobrança do tributo aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois o imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF. (...) Entendo, assim, que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190).

Desta forma, penso ser devida a exigibilidade da alíquota do DIFAL na hipótese em análise a partir de 05 janeiro de 2022.

Por todo o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação”.

Portanto, pela transcrição supra, vejo que a decisão colegiada encontra-se devidamente fundamentada, bem assim que os embargantes pretendem, na verdade, rediscutir a matéria por meio dos aclaratórios, pretensão, todavia, incabível por meio do presente recurso, pois o art. 1.022 do CPC somente admite embargos de declaração em face de decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento das partes; e c) e corrigir erro material.

Daí, pois, verifico que nenhuma dessas hipóteses restaram observadas no caso sub examine, rejeitando, consequentemente, os embargos fundamentando o meu pensar nos seguintes precedentes: “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCONSISTÊNCIA.

AUSÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ALMEJADA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

INVIABILIDADE NA VIA ELEITA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO, MAS REJEITADO.” (TJ/RN, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2017.010341-8/0001.00, de minha relatoria, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, julgado em 04.06.19) “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL.

INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015).

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA A PRETEXTO DE PREQUESTIONÁ-LA.

IMPOSSIBILIDADE.

QUESTÕES DEVIDAMENTE DEBATIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

No caso, não houve qualquer omissão ou contradição, de maneira que a irregularidade apontada materializa-se na forma de pretensa rediscussão da matéria relativa à obrigação de pagar danos morais coletivos, já devidamente analisada pela Segunda Câmara Cível, a qual se manifestou expressamente sobre os dispositivos apontados, sendo que atribuiu resultado diverso ao desejado pelo embargante. 2.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada em sede de recurso, mesmo porque a obscuridade, a contradição e a omissão a que se refere a lei processual são quanto aos fundamentos da decisão, e não quanto aos inconformismos da parte que não teve acolhida sua tese. 3.

Inviável o prequestionamento mediante os embargos de declaração quando importa em rediscussão da matéria, sobretudo quando já enfrentados os pontos no acórdão embargado, tal como ocorreu na presente hipótese. 4.

Precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no Ag 1160679/SP, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 28/08/2012 e EDcl nos EDcl no REsp 1112049/PR, Rel.

Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, j. 04/04/2013). 5.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.” (TJ/RN, EDcl 2018.006489-6/0001.00, Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr., Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, julgado em 16.04.19) “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO ATACADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO.

REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ ANALISADAS NO JULGADO RECORRIDO.

INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.” (TJ/RN, EDcl 2016.018787-5/0001.00, Relator: Desembargador Cornélio Alves, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, julgado em 29.11.18) De mais a mais, o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

No mesmo sentido, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1061530/RS, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 22/10/2008, DJe 10/03/2009) e desta Corte (JRN, AC nº 2015.004404-6, Relª.

Desª.

Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 25/06/2019; Ag nº 0804565/15-2018.8.20.0000, Rel.

Des.

Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 30/11/2018).

Contudo, fica reservado ao embargante o direito assegurado pelo art. 1.025 do CPC, o qual prevê que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Enfim, com estes argumentos, não restam configuradas nenhuma das hipóteses previstas no art. 1022 do CPC, motivo pelo qual rejeito os presentes embargos declaratórios. É como voto.

Desembargadora Berenice Capuxu Relatora VOTO VENCIDO VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

Sem razão o recorrente ao alegar a existência de contradição no v.

Acórdão embargado, cujas razões de decidir transcrevo (ID 24032044): “O caso em análise diz respeito a apelo em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que denegou a segurança aduzindo ser inaplicável o princípio constitucional da anterioridade à Lei Complementar discutida e que o único período que seria inexigível o referido imposto por ausência de lei complementar regulamentadora seria entre 01/01/2022 a 04/01/2022, vez que a LC 190 somente teve vigência a partir de 05/01/2022.

No que diz respeito ao Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência estadual e previsto no artigo 155, inciso II, e §2º, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 87/1996, tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

Notadamente quanto ao ICMS-DIFAL, disciplina a Carta Magna que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (art. 155, VII, CF).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face de ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante razões que transcrevo (...) A despeito disso, o voto condutor do julgado enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte adveio a Lei Complementar 190, de 05/01/2022, que em seu artigo 3º estabelece: (...) Não se pode olvidar que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar foi instituída pela Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem (...) Penso que o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento e o tributo pode ser exigido no exercício de 2022, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, eis que objetiva não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, III, “b” e “c”, a saber: (...) Conforme dito supra, o diploma que instituiu o imposto é a Lei Estadual n° 9.991 de 29/10/2015, e houve a cobrança do tributo aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois o imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF. (...) Entendo, assim, que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190).

Desta forma, penso ser devida a exigibilidade da alíquota do DIFAL na hipótese em análise a partir de 05 janeiro de 2022.

Por todo o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação”.

Portanto, pela transcrição supra, vejo que a decisão colegiada encontra-se devidamente fundamentada, bem assim que os embargantes pretendem, na verdade, rediscutir a matéria por meio dos aclaratórios, pretensão, todavia, incabível por meio do presente recurso, pois o art. 1.022 do CPC somente admite embargos de declaração em face de decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento das partes; e c) e corrigir erro material.

Daí, pois, verifico que nenhuma dessas hipóteses restaram observadas no caso sub examine, rejeitando, consequentemente, os embargos fundamentando o meu pensar nos seguintes precedentes: “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCONSISTÊNCIA.

AUSÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ALMEJADA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

INVIABILIDADE NA VIA ELEITA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO, MAS REJEITADO.” (TJ/RN, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 2017.010341-8/0001.00, de minha relatoria, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, julgado em 04.06.19) “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL.

INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015).

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA A PRETEXTO DE PREQUESTIONÁ-LA.

IMPOSSIBILIDADE.

QUESTÕES DEVIDAMENTE DEBATIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

No caso, não houve qualquer omissão ou contradição, de maneira que a irregularidade apontada materializa-se na forma de pretensa rediscussão da matéria relativa à obrigação de pagar danos morais coletivos, já devidamente analisada pela Segunda Câmara Cível, a qual se manifestou expressamente sobre os dispositivos apontados, sendo que atribuiu resultado diverso ao desejado pelo embargante. 2.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada em sede de recurso, mesmo porque a obscuridade, a contradição e a omissão a que se refere a lei processual são quanto aos fundamentos da decisão, e não quanto aos inconformismos da parte que não teve acolhida sua tese. 3.

Inviável o prequestionamento mediante os embargos de declaração quando importa em rediscussão da matéria, sobretudo quando já enfrentados os pontos no acórdão embargado, tal como ocorreu na presente hipótese. 4.

Precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no Ag 1160679/SP, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 28/08/2012 e EDcl nos EDcl no REsp 1112049/PR, Rel.

Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, j. 04/04/2013). 5.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.” (TJ/RN, EDcl 2018.006489-6/0001.00, Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr., Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, julgado em 16.04.19) “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO ATACADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO.

REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ ANALISADAS NO JULGADO RECORRIDO.

INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.” (TJ/RN, EDcl 2016.018787-5/0001.00, Relator: Desembargador Cornélio Alves, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, julgado em 29.11.18) De mais a mais, o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

No mesmo sentido, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1061530/RS, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 22/10/2008, DJe 10/03/2009) e desta Corte (JRN, AC nº 2015.004404-6, Relª.

Desª.

Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 25/06/2019; Ag nº 0804565/15-2018.8.20.0000, Rel.

Des.

Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 30/11/2018).

Contudo, fica reservado ao embargante o direito assegurado pelo art. 1.025 do CPC, o qual prevê que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Enfim, com estes argumentos, não restam configuradas nenhuma das hipóteses previstas no art. 1022 do CPC, motivo pelo qual rejeito os presentes embargos declaratórios. É como voto.

Desembargadora Berenice Capuxu Relatora Natal/RN, 7 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801625-70.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-10-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Desª.

Berenice Capuxú na Câmara Cível Embargos de Declaração em Apelação Cível n° 0801625-70.2022.8.20.5001 Embargante: KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA Advogados: Alex Sandro Noel Nunes, Thiago Lorenci Figueiredo e Amanda de Oliveira Silva Macuco Embargados: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO e SUBCOORDENADOR DE CONTROLE DE DÉBITOS FISCAIS DA SECRETARIA ESTADUAL DE TRIBUTAÇÃO Relatora: Desembargadora BERENICE CAPUXÚ DESPACHO Tendo em vista o pedido de efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Após, venham conclusos.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0801625-70.2022.8.20.5001 Polo ativo KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA Advogado(s): ALEX SANDRO NOEL NUNES, THIAGO LORENCI FIGUEIREDO, AMANDA DE OLIVEIRA SILVA MACUCO Polo passivo Secretário de Tributação do estado do Rio Grande do Norte e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM POR INEXISTIR DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MATÉRIA ATINENTE À DIFAL.

TESE FIRMADA NO TEMA 1.093 – STF, ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO “A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS”, PROMULGADA EM 05/01/2022.

LC Nº 190/2022 PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA DO DIFAL, POIS SE TRATA DE NORMA REGULAMENTADORA, E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS, CONSOANTE O ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E, NO CASO DO RIO GRANDE DO NORTE, A COBRANÇA DO TRIBUTO ADVÉM DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 01/01/2016.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade, sem manifestação ministerial, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA interpôs apelação cível (Id 23911527) em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal (ID 23910967) cujo dispositivo transcrevo abaixo: “Ante o exposto, por vislumbrar a inaplicabilidade do princípio constitucional da anterioridade à Lei Complementar discutida no caso concreto, tendo em vista a validade, vigência e eficácia técnica da norma que instituiu o DIFAL neste Estado, e considerando que, no único período em que se reconheceu a inexigibilidade do referido imposto por ausência de lei complementar regulamentadora – 01.01.2022 a 04.01.2022 –, não restou comprovada a prática do ato coator, DENEGO A SEGURANÇA PRETENDIDA.

Custas pela impetrante, já satisfeitas.

Sem honorários (art. 25, Lei n.º 12.016/2009)." Em suas razões recursais aduziu: i) ser pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Estado do Paraná e atua no ramo da Indústria, comércio, importação, exportação, manutenção e assistência técnica de equipamentos e material médico-hospitalares, vendendo produtos em sua maioria a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do RN, sendo obrigada a promover o recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), porém o STF, por maioria de votos, julgou procedente o pedido formulado na ADI nº 5469 declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio nº 93/2015, condicionando a cobrança do Difal/ICMS à edição de uma lei complementar para regulamentar a questão, porém modulando os efeitos para 1º de janeiro de 2022; e ii) o Congresso Nacional aprovou em dezembro de 2021 o PLP 32/21, encaminhando para sanção presidencial a qual ocorreu em janeiro de 2022, sendo editada a Lei Complementar nº 190, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (art. 3º), criando uma nova relação jurídica, definindo contribuintes, fixando base de cálculo e, ao determinar em seu próprio texto legal a observância ao artigo 150, inciso III, alínea “c”, há a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e anterioridade geral ou anual (quando se é vedado cobrar imposto no mesmo exercício financeiro que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, como é o caso da Lei Complementar nº 190/22).

Ao final requereu o provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença a quo, reconhecendo-se o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Rio Grande do Norte, até que esteja em vigor Lei Distrital regulamentando a cobrança (posterior à publicação da LC nº 190/22), observando-se o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Preparo recolhido (ID 23911528).

Sem contrarrazões.

Não houve intervenção ministerial (ID 24067175). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

O caso em análise diz respeito a apelo em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que denegou a segurança aduzindo ser inaplicável o princípio constitucional da anterioridade à Lei Complementar discutida e que o único período que seria inexigível o referido imposto por ausência de lei complementar regulamentadora seria entre 01/01/2022 a 04/01/2022, vez que a LC 190 somente teve vigência a partir de 05/01/2022.

No que diz respeito ao Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência estadual e previsto no artigo 155, inciso II, e §2º, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 87/1996, tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

Notadamente quanto ao ICMS-DIFAL, disciplina a Carta Magna que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (art. 155, VII, CF).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face de ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante razões que transcrevo: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

A despeito disso, o voto condutor do julgado enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte adveio a Lei Complementar 190, de 05/01/2022, que em seu artigo 3º estabelece: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Não se pode olvidar que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar foi instituída pela Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem: "Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6o deste artigo (EC 87/2015). (...) § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: (...) XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015)." Penso que o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento e o tributo pode ser exigido no exercício de 2022, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, eis que objetiva não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, III, “b” e “c”, a saber: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...) Conforme dito supra, o diploma que instituiu o imposto é a Lei Estadual n° 9.991 de 29/10/2015, e houve a cobrança do tributo aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois o imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF.

Sobre o tema, destaco entendimento desta Câmara Cível: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MATÉRIA ATINENTE À DIFAL.

TESE FIRMADA NO TEMA 1.093 - STF, ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (LC) DISCIPLINANDO: “A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMANTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS”.

PROMULGADA, EM 05/01/2022, A LC Nº 190/2022 PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA DO DIFAL, POIS SE TRATA DE NORMA REGULAMENTADORA, E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS CONSOANTE O ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

E, NO CASO DO RIO GRANDE DO NORTE, A COBRANÇA DO TRIBUTO ADVÉM DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.2016.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0803365-31.2022.8.20.0000, Desª.

Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 10/02/2023, PUBLICADO em 16/02/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MATÉRIA ATINENTE À DIFAL.

TESE FIRMADA NO TEMA 1.093 - STF, ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (LC) DISCIPLINANDO: “A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMANTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS”.

PROMULGADA, EM 05/01/2022, A LC Nº 190/2022 PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA DO DIFAL, POIS SE TRATA DE NORMA REGULAMENTADORA, E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS CONSOANTE O ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

E, NO CASO DO RIO GRANDE DO NORTE, A COBRANÇA DO TRIBUTO ADVÉM DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.2016.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0802861-25.2022.8.20.0000, Desª.

Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 07/07/2022) Entendo, assim, que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190).

Desta forma, penso ser devida a exigibilidade da alíquota do DIFAL na hipótese em análise a partir de 05 janeiro de 2022.

Por todo o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação. É como voto.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Relatora Natal/RN, 13 de Maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801625-70.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 13-05-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de abril de 2024.