TJRN - 0801188-77.2023.8.20.5103

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0801188-77.2023.8.20.5103 Polo ativo NILSON SA DE PAULA Advogado(s): FLAVIA MAIA FERNANDES Polo passivo BANCO AGIBANK S.A Advogado(s): WILSON SALES BELCHIOR EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PRESTAÇÕES DE EMPRÉSTIMO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE.

DANO MORAL.

VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da 2ª Turma da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em conhecer e julgar parcialmente provido o apelo, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo BANCO AGIBANK S.A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN, que em sede de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais e Materiais, julgou procedente a pretensão formulada na inicial declarando: a inexistência de relação jurídica entre as partes em relação ao(s) contrato tratado no presente processo, devendo a parte promovida efetuar o cancelamento do referido contrato junto aos seus cadastros, bem como se abster de agora em diante de efetivar qualquer tipo de cobrança ao autor quanto ao referido contrato.

Ademais, CONDENO a parte promovida, BANCO AGIBANK S.A, a pagar à parte autora, NILSON SÁ DE PAULA os valores referidos nos itens 10 a 12 da presente sentença, a título de repetição do indébito e indenização por danos morais.

A indenização relativa à repetição de indébito deve ser acrescida de correção monetária e juros legais, a contar da citação, destacando que quanto aos danos morais, a correção monetária e juros legais devem ser acrescidos, a contar da data da publicação da presente sentença.

Outrossim determino: a) Expeça-se ofício ao INSS para que vincule, novamente, o pagamento do benefício previdenciário do promoventa a Caixa Econômica Federal, consoante conta informada no ID 105828056. 14.

Condeno a parte demandada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Fixo os honorários na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando a simplicidade da causa, desnecessidade de realização de audiência de instrução, bem como pela simplicidade de tramitação do processo no PJe, o que não exige deslocamentos dos causídicos ao fórum, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. 15.

Condeno a parte demandada a pagar custas e honorários advocatícios.

Arbitro estes em 10% (dez por cento) do valor da causa, isso considerando a simplicidade da causa, a desnecessidade de comparecimento em audiências, da tramitação no PJe (que facilita o peticionamento), bem como o zelo do(a) advogado(a) da parte vencedora.

Nas razões recursais (Id 22561666), o banco demandado defende a possibilidade de juntada de documentos novos em sede recursal.

Sustenta a legalidade da contratação e que trouxe aos autos o contrato entabulado entre as partes com assinatura digital.

Defende a inexistência do direito ao arrependimento e a validade da assinatura eletrônica.

Realça o não cabimento da restituição dos valores descontados no benefício previdenciário e a ausência de má-fé para restituição em dobro.

Destaca a inexistência de dano moral e defende que os honorários devem ser fixados com base no valor do proveito econômico.

Por fim, requer o conhecimento e o provimento do apelo para reformar a sentença julgando improcedentes os pedidos autorais ou diminuir o montante fixado a título de danos morais.

Nas contrarrazões (Id 22561674), a parte apelada afirma que restou comprovado que teve descontados de forma indevida valores em sua conta, devendo ser restituído em dobro.

Ressalta que teve sua honra e sua tranquilidade atingidas, necessitando de uma reparação civil que sirva de lição para o banco.

Defende que os honorários advocatícios foram fixados conforme disposto no artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

Por fim, requer o desprovimento do apelo.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições perante esta Corte de Justiça, considerando a inexistência de interesse público, deixou de apresentar parecer opinativo (Id 22915350). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge o mérito do apelo em perquirir acerca da legitimidade das cobranças efetuadas pelo banco réu; da configuração de dano moral e do valor fixado a título de indenização; bem como da restituição do indébito.

In casu, mister consignar que se aplicam à situação em tela os dispositivos emanados do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação jurídico-material estabelecida entre as partes litigantes ser dotada de caráter de consumo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento: “Súmula 297.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Para efeitos de composição da presente lide, deve ser aplicada a teoria da responsabilidade objetiva, encartada no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, caput, que prescreve: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Temos, ainda, as causas que, comprovadas, isentam os fornecedores de serviços do dever de indenizatório, previsto no § 3º, do citado dispositivo: § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” Frise-se que, no caso dos autos, é perfeitamente cabível a inversão do ônus da prova, considerando a relação de consumo existente, atraindo a aplicação ao caso da regra contida no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, notadamente em razão da aparente hipossuficiência da parte recorrida na relação de direito material em discussão.

Em suma, pode-se afirmar que a teoria da responsabilidade objetiva está vinculada à ideia do risco, de modo que quem provoca uma lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento decorrente.

Essa obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta do agente lesante.

Tem-se, pois, como dispensada a demonstração da culpa, sendo suficiente a ocorrência do dano e sua associação à conduta que o causou (nexo de causalidade) para haver a responsabilidade.

Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presença de culpa no agir do que ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil, tendo que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão provocada ao acervo jurídico do lesado.

Cumpre, pois, examinar a existência dos caracteres identificadores da responsabilidade civil na espécie, analisando se houve realmente o ato lesivo, identificando-se a parte responsável pelo ato, e, por fim, o nexo de causalidade entre a conduta e o possível dano experimentado.

Conforme narrado na inicial, a parte autora aduz que o banco réu vem efetuando descontos mensais indevidamente em seu benefício previdenciário.

O banco demandado, para justificar os descontos, defende a existência de contratação de empréstimo pela parte autora.

Com efeito, não se constata nos autos qualquer prova da existência do pacto contratual/portabilidade realizado entre as partes, de forma que não se revela legítimo o débito que originou os descontos.

Nesse sentido, restou consignado na sentença que: “Em relação ao mérito, ao analisar a inicial e, diante da revelia (item 2), nos termos do art. 344, do CPC, considero verdadeiros os fatos afirmados pela parte autora em sua exordial, quais sejam: a) não contratou empréstimo no valor de R$ 7.720,91 (sete mil setecentos e vinte reais e noventa e um centavos) datado de 02/03/2023 (ID 98187630) e não utilizou o valor de R$ 7.383,35 (sete mil trezentos e oitenta e três reais e trinta cinco centavos) que foi destinado a conta n° 110620764 (ID 98187632); b) não autorizou a transferência/portabilidade do pagamento do seu benefício previdenciário para o demandado (ID 98187633 e 105828056); c) que quanto a conta bancária criada e vinculada ao promovido, nunca teve acesso e não realizou movimentações financeiras. 7.

Nesse sentido, DECLARO que a autora não firmou contrato com o requerido que autorizasse a realização de descontos bancários, bem como, DECLARO indevida a portabilidade/transferência do pagamento do benefício de aposentadoria que foi vinculado ao demandado com destaque para o fato de que em processos como o presente, que trata de direitos disponíveis, a parte omissa deve arcar com os ônus de sua omissão.

Assim, observa-se que o banco deixou de trazer aos autos o contrato celebrado entre as partes a legitimar os descontos efetuados no benefício previdenciário da parte autora.

Destarte, percebe-se que o banco demandado não comprovou a existência de pacto contratual entre as partes, não se desincumbindo do ônus processual disposto no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, quanto a demonstração de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Desta feita, tendo os descontos se especializado de forma ilegítima, desatendendo às cautelas reclamadas pelo ordenamento jurídico, restando configurada a atuação irregular da parte demandada, impõe-se, como consequência, efeitos negativos sobre a esfera material e moral da parte autora.

Faz-se válido frisar que os documentos acostados com as razões da apelação não podem ser considerados no caso concreto, posto que juntados quando já preclusa a fase de produção de prova documental e quando já proferida a sentença.

Nesse sentido, a documentação não pode ser considerada, pois não se trata de documento novo, hábil a autorizar a aplicação do art. 435 do Código de Processo Civil, que dispõe: “Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único.

Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .” Reportando-se ao tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery lecionam que "a parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegação surgida no curso do processo e depois de sua última oportunidade de falar nos autos.

Não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, para criar no espírito do julgador, à última hora, a impressão de encerramento da questão, sem que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialética do processo" (In.

Código de Processo Civil Comentado, p. 557).

Constata-se que referidos documentos poderiam ter sido juntados com a contestação e não somente, após a sentença ser proferida, uma vez que tais documentos não podem ser considerados como registro novo, não cabendo a premissa inserta no art. 435 do Código de Processo Civil.

In casu, considerando que a cobrança estava sendo efetuada sem que houvesse a contratação do empréstimo pelo consumidor, a repetição do indébito, em dobro, é devida.

Sobre o tema o STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, publicado em 30/03/2021, firmou o entendimento (Tema 929) que cabe a repetição do indébito, em dobro, prevista no art. 42 do CDC, ocorrendo a cobrança indevida do consumidor, não havendo necessidade de demonstração da má-fé, vejamos: “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 1.

Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2.

Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). (...) TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31.

Embargos de Divergência providos.” (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021 - destaquei) Quanto à condenação da instituição financeira demandada ao pagamento de indenização por dano moral, vale registrar que é assente na seara jurídica que o dano moral é aquele causado injustamente a um indivíduo, sem repercussão patrimonial, capaz de afetar substancialmente a sua alma, a sua subjetividade, proporcionando-lhe transtornos, humilhações, dor, mágoa, vergonha, enfim, toda a sorte de sentimentos que causam desconforto.

Cotejando-se os elementos probantes trazidos aos autos, verifica-se que resta presente o menoscabo moral suportado pela parte autora, decorrente do fato de ter sido descontado indevidamente por empréstimo que não contratou, sendo inconteste o abalo causado ao seu acervo de direitos, ante a situação vivenciada gerando angústia, sensação de impotência e frustração.

Não fosse suficiente, diante da jurisprudência pátria, para a configuração do dano de natureza moral não se necessita da demonstração material do prejuízo, e sim a prova do fato que ensejou o resultado danoso à moral da vítima, evento este que deve ser ilícito e guardar nexo de causalidade com a lesão sofrida.

Destarte, presente se verifica o nexo de causalidade, estando patente no corpo dos autos que fora a atitude desidiosa da parte demandada a responsável pela concretização de danos imateriais suportados pela parte demandante.

Assim, presentes, in casu, os requisitos necessários para o reconhecimento do dever de indenizar e inexistindo qualquer causa excludente da responsabilidade, insurge-se forçosa a obrigação da parte ré de reparar o dano moral que deu ensejo.

Sobre o quantum indenizatório, ainda que não exista imperativo legal para se chegar ao arbitramento da indenização pelos danos morais, deve o julgador valer-se de parâmetros que revelem a apreciação das circunstâncias que identifiquem a perfectibilização do dano, examinando-se a conduta da parte vitimada e do causador do gravame, analisando, ainda, as características pessoais de cada parte; a repercussão social do abalo; a capacidade econômica da parte vitimada e do causador da lesão, e da possibilidade de composição do agravo em pecúnia.

Acerca da fixação do valor da indenização pelos danos morais, Sílvio de Salvo Venosa leciona que "(...) Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o estado mais um problema social.

Isso é mais perfeitamente válido no dano moral.

Não pode igualmente a indenização ser instrumento de enriquecimento sem causa para a vítima; nem ser de tal forma insignificante ao ponto de ser irrelevante ao ofensor, como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenização desse jaez tem também essa finalidade" (Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed.

Atlas, 2004, p. 269).

Na reparação pelo dano moral, não se busca a composição completa do gravame, mas se intenta operar uma justa compensação pelos prejuízos experimentados pela parte.

Não deve se comportar a indenização pecuniária arbitrada pelo magistrado como uma forma de premiar a parte ofendida.

Guarda a prestação reparatória relação íntima com a compensação pelo dano experimentado, sendo este o pressuposto para a sua concessão.

Sendo o dano de repercussões vultosas deve a reparação arbitrada judicialmente ser compatível com a dimensão do dano e apta a compor os prejuízos experimentados pela parte.

Por outro lado, havendo circunstâncias que denotem a menor gravidade da ofensa, deve a prestação pecuniária reparatória compatibilizar-se com a menor vultuosidade do dano e ser arbitrada em montante inferior.

De acordo com a orientação adotada, os danos morais devem ser arbitrados em obediência aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a fazer com que nem os prejuízos morais gerados ao ofendido sejam relegados a segundo plano, nem a conjuntura econômica do ofensor seja exacerbada.

Assim sendo, entendo que o valor da prestação indenizatória fixada mostra-se exorbitante, devendo ser minorado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo este consentâneo com a gravidade do ato lesivo e com as repercussões decorrentes da lesão causada, atendendo, pois, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do apelo interposto pelo banco para minorar os danos morais para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). É como voto.

Natal/RN, 19 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801188-77.2023.8.20.5103, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 19-02-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de janeiro de 2024.