TJRN - 0100903-32.2015.8.20.0116

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Desª.

Berenice Capuxú na Câmara Cível 0100903-32.2015.8.20.0116 APELANTE: FRANCISCO VARELA DA SILVA Advogado(s): LUIZ HUMBERTO RABELO DE MACEDO APELADO: IRENALDO JOSE DE MEDEIROS SILVA, HELAINE MARIA BARROS LISBOA DE SOUSA LEMOS, GERALDO ROCHA DA SILVA JÚNIOR Advogado(s): WEBER XAVIER DE OLIVEIRA Relator(a): DESEMBARGADOR(A) BERENICE CAPUXÚ DE ARAUJO ROQUE DECISÃO Apelação cível interposta por Francisco Varela da Silva em face da sentença (Id – 21633554) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Goianinha/RN, que nos autos do Mandado de Segurança n° 0100903-32.2015.8.20.0116, denegou a segurança pretendida em face das autoridades coatoras Helaine Maria Barros Lisboa de Sousa Lemos, Irenaldo José de Medeiros Silva e Geraldo Rocha da Silva Júnior para que sejam obrigados a proceder com a nomeação, uma vez que sustenta a existência de contratações a título precário, desistência entre os candidatos nomeados, além de casos de exoneração, de forma que, sendo o próximo da lista, deveria ser nomeado.

Ocorre, porém, que o juízo de origem não constatou o direito líquido e certo porque o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e não houve prova cabal sobre a existência de preterição arbitrária em favor de candidatos em classificação posterior.

Inconformado, pleiteou a tutela antecipada e alegou que, embora não tenha figurado inicialmente dentro do número de vagas, foram acostadas provas pré-constituídas, com documentos oficiais, que provam de pronto o seu direito em virtude de desistência de servidores que ficaram dentro das vagas, inclusive durante o prazo de validade do concurso.

Explicou que não está requerendo a vaga de nenhum candidato, mas apenas a própria, haja vista ter figurado na margem de cargos ofertada no edital e/ou aberta pelo município na vigência do certame.

Afirmou que o direito líquido e certo está comprovado na medida em que figurou dentro das vagas criadas na vigência do concurso, o qual já expirou, e caso haja retirada dos contratados, deve se ter em mente os efeitos fáticos como a possível contratação de servidores precários (haja vista haver anos que não se abrem novos concursos).

Argumentou que há o perigo de dano, visto que a sentença revogou a decisão liminar que determinou aos apelados a nomeação do apelante para o respectivo cargo.

Preparo não recolhido por ser beneficiário da justiça gratuita (Id – 21633554).

Sem contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo (Id – 21633559).

O Ministério Público, por meio de sua 11ª Procuradora de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, para que seja mantida incólume a sentença vergastada. É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

O cerne do recurso reside em analisar o direito de posse do candidato, aprovado fora do número de vagas previstas no edital 0376 – Prefeitura Municipal de Goianinha/RN (Id. 21633546 p.30) para o cargo de professor educador infantil – microrregião II, do mencionado município.

In casu, o apelante foi aprovado na 15ª colocação (Id. 21633546), pág. 31), ficando fora das treze vagas previstas no referido edital.

Compulsando os autos observo que foi proferido despacho pela juíza de origem determinando a prestação de informações para que fosse apresentado o mapeamento de todas as séries do Ensino Infantil da microrregião II, com o nome dos respectivos professores e seus vínculos, assim como para que fosse informada a situação funcional da candidata Carmem Lúcia de Lima Silva, uma vez que apesar de ter sido convocada, seu nome não estaria no portal da transparência.

Em cumprimento, houve a expedição de ofício n° 198/2015 – SME – Secretaria Municipal de Educação da prefeitura de Goianinha (Id – 21633549 p. 4) no qual foi esclarecido que constam 11 professores concursados (concurso de 2013), 1 professor efetivo (concurso de 2001) e 1 professora convocada do processo seletivo realizado em 2015.

Informou ainda que os professores que foram convocados e nomeados por meio do concurso público permanecem no quadro, e a efetiva Josemira Soares do Nascimento encontra-se até o momento afastada da sala de aula devido a problemas de saúde, e para substituí-la foi convocada de imediato Adriana Alves Suassuna, habilitada em processo seletivo realizado em 2015.

Juntou quadro com o nome de cada profissional da educação infantil e o tipo de vínculo da microrregião (Id – 21633549).

Além disso, explicou que a candidata Carmém Lúcia de Lima Silva não tem seu nome registrado no portal da transparência por não ter se apresentado ao na convocação em 27 de dezembro de 2013.

Ocorre, porém, que não restou comprovada a abertura de novas vagas ou novo concurso durante a validade do certame.

Pois bem.

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

Com isso, compete à administração, dentro de seu poder discricionário e atendendo a seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com sua conveniência, respeitando, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições, inclusive, somente quando o candidato classificado dentro do número de vagas desistir ou renunciar à posse é que o próximo aprovado ganhará o direito subjetivo da nomeação, mesmo que tenha se classificado fora do número disponível.

Dessa forma, cristalino que não houve a constituição do direito líquido e certo do autor, posto que não foi aprovado dentro das vagas, não comprovou a preterição arbitrária e tampouco o surgimento de novas vagas ou novo concurso durante a validade do certame anterior.

Neste sentido há o seguinte entendimento do Superior Tribunal Federal: Tema 784 do STF – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Sobre o assunto, é o julgado do STF em sede de repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO." (STF, RE 598099, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011) Em consonância, há a jurisprudência desta Corte de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR DE LÍNGUA ESPANHOLA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL OU EM CONCURSO PARA CADASTRO DE RESERVA, QUE POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DO RECORRENTE.

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF NO RE Nº 837311.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.1.

A priori, o direito subjetivo à nomeação surge para aqueles que foram aprovados dentro do número das vagas, consoante debatido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 598099 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito), não alcançando os aprovados fora do número de vagas, os quais detêm, em regra, mera expectativa de direito.2.

Conforme o STF decidiu no RE nº 837311, que teve repercussão geral reconhecida, não existe direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital, sendo necessária, além do surgimento de novas vagas, a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, de modo a revelar a necessidade imediata de nomeação do candidato.3.

A desistência ou exoneração dos candidatos em melhor posição classificatória convola a mera expectativa de direito em direito adquirido à nomeação dos demais classificados desde que se dê durante o período de validade do certame.

Em que pese a autora/apelante tenha alegado a existência de contratos temporários, não se revelou injustificada a medida, o que impede o direito pretendido à sua nomeação.4.

Precedentes do STF (RE nº 598099, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito; RE 837311, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, repercussão geral - mérito; ARE 802958 AgR, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/09/2014), do STJ (AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/06/2017) e do TJRN (MS nº 2016.001358-7, Rel.

Desembargador Vivaldo Pinheiro, Tribunal Pleno, j. 16/11/2016; MS nº 2016.001599-0, Rel.

Desembargador Expedito Ferreira, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002212-2, Rel.

Desembargador Saraiva Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002390-4, Rel.

Desembargador Glauber Rêgo, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016).5.

Apelação conhecida e desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800202-06.2023.8.20.5142, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 28/09/2023, PUBLICADO em 29/09/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRA EFETIVA DO QUADRO DE PROFISSIONAIS DAS UNIDADES DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DE JARDIM DE ANGICOS.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRETENSA NOMEAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL OU EM CONCURSO PARA CADASTRO DE RESERVA, QUE POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DOS RECORRENTES.

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF NO RE Nº 837311.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.1.

A priori, o direito subjetivo à nomeação surge para aqueles que foram aprovados dentro do número das vagas, consoante debatido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 598099 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito), não alcançando os aprovados fora do número de vagas, os quais detêm, em regra, mera expectativa de direito.2.

Conforme o STF decidiu no RE nº 837311, que teve repercussão geral reconhecida, não existe direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital, sendo necessária, além do surgimento de novas vagas, a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, de modo a revelar a necessidade imediata de nomeação do candidato.3.

Precedentes do STF (RE nº 598099, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito; RE 837311, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, repercussão geral - mérito; ARE 802958 AgR, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/09/2014), do STJ (AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/06/2017) e do TJRN (MS nº 2016.001358-7, Rel.

Desembargador Vivaldo Pinheiro, Tribunal Pleno, j. 16/11/2016; MS nº 2016.001599-0, Rel.

Desembargador Expedito Ferreira, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002212-2, Rel.

Desembargador Saraiva Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002390-4, Rel.

Desembargador Glauber Rêgo, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016).4.

Apelação conhecida e desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL, 0801583-03.2022.8.20.5104, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 28/06/2023, PUBLICADO em 29/06/2023).

Por tais razões, com base no art. 932, inciso IV, letra “b”, do Código de Processo Civil, nego provimento ao apelo.

Majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo, todavia, sua exigibilidade suspensa por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 85, § 2 º do Código de Processo Civil.

Desembargadora Berenice Capuxú Relatora