TJRN - 0919380-18.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0919380-18.2022.8.20.5001 Polo ativo MACINHARIO VITORIANO DE LIMA e outros Advogado(s): HYGOR SERVULO GURGEL DE ANDRADE Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Apelação Criminal n° 0919380-18.2022.8.20.5001 Origem: 7ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN.

Apelantes: Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa.

Def.

Público: Igor Melo Araújo Apelante: Raylson da Costa Calixto.

Advogado: Hygor Sérvulo Gurgel de Andrade.

Apelado: Ministério Público.

Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, §3º, II, DO CP) E DE ROUBO MAJORADO - DUAS VEZES. (ART. 157, §2.º, II E §2º-A, I, DUAS VEZES C/C ART. 71, TODOS DO CP) E AMBOS EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69, DO CP).

APELAÇÕES CRIMINAIS.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA, SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

MÉRITO.

VALIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUANDO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 226, DO CPP.

PRECEDENTES DO STJ.

PLEITO ABSOLUTÓRIO DOS CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO E ROUBO MAJORADO.

NÃO ACOLHIMENTO.

PROVAS ROBUSTAS DA PRÁTICA DELITIVA.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

RECONHECIMENTO DOS RÉUS PELAS TESTEMUNHAS RATIFICADOS EM JUÍZO.

TESTEMUNHOS COESOS E HARMÔNICOS CAPAZES DE EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO PARA O DELITO DE ROUBO.

IMPOSSIBILIDADE.

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA.

NÃO ACOLHIMENTO.

ACUSADO QUE PARTICIPOU DE TODO O INTER CRIMINIS.

COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA.

NÃO ACOLHIMENTO.

NÃO ACOLHIMENTO.

CONFIGURAÇÃO DAS ELEMENTARES DO CRIME DE LATROCÍNIO NA FORMA TENTADA.

COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO ENTRE OS RÉUS.

COAUTORIA CARACTERIZADA.

DOSIMETRIA.

PLEITOS DE REDUÇÃO DAS PENAS BASE.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA DE FORMA INIDÔNEA.

REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASE QUE SE IMPÕE.

EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO USO DA ARMA DE FOGO.

NÃO ACOLHIMENTO.

PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE OS DELITOS FORAM PRATICADOS COM O ARTEFATO.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA.APLICAÇÃO DE UMA ÚNICA CAUSA DE AUMENTO NA TERCEIRA ETAPA.

DOSIMETRIA INSERTA EM ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE FUNDAMENTADA DO JULGADOR.

POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AMBAS AS MAJORANTES CUMULATIVAMENTE.

FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

RECURSO DE MACINHÁRIO E DENIS PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DE RAYLSON CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 5.ª Procuradoria de Justiça, em não conhecer do pleito de justiça gratuita efetuado por Marcinhário Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa.

No mérito, por igual votação, na parte conhecida do apelo de Marcinhário Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa, em consonância com o parquet de segundo grau, dar parcial provimento ao recurso apenas para redimensionar suas penas para 32 (trinta e dois) anos e 13 (treze) dias de reclusão com o pagamento de 128 (cento e vinte e oito) dias multa, conhecendo e negando provimento ao apelo de Raylson da Costa Calixto, mantidos os demais termos da sentença, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por Marcinhario Vitoriano de Lima, Denis do Nascimento Costa e Raylson da Costa Calixto, já qualificados nos autos, em face da sentença prolatada, ID 22626056 - Págs. 01-86, pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN, que os condenou pela prática dos crimes do art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II, na forma do art. 69, c/c art. 157, §2º, II, e § 2º-A, I, c/c artigo 70, todos do Código Penal, às penas de 34 (trinta e quatro) anos, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além de 122 (cento e vinte e dois) dias-multa (Marcinhario e Raylson) e de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além de 122 (cento e vinte e dois) dias-multa (Denis), todos a iniciar em regime fechado.

Em suas razões (ID 23121197 - Págs. 01-25), o apelante Raylson da Costa Calixto requer: a) a absolvição com fulcro no princípio in dubio pro reo; subsidiariamente, b) a desclassificação do delito para roubo majorado; c) o reconhecimento da participação de menor importância; d) a redução da pena-base ao mínimo legal; e) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo; f) o afastamento do cúmulo de majorantes; g) o afastamento da pena de multa.

Os apelantes Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa, em suas razões (ID 23238819 - Págs. 01-22), requerem, além do benefício da justiça gratuita, a a) a absolvição em razão da invalidade do reconhecimento fotográfico; subsidiariamente, b) o reconhecimento do instituto da cooperação dolosamente distinta em relação ao recorrente Denis do Nascimento Costa, fazendo-se incidir a desclassificação para o crime de roubo em concurso de agentes e no uso de arma de fogo– afastando-se o resultado morte – e, subsidiariamente, a aplicação da causa de aumento de pena nem sua menor fração; e c) a redução da pena-base ao mínimo legal.

O Ministério Público ofereceu contrarrazões, ID 23448425 - Págs. 01-27, pugnando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Instada a se manifestar, (ID 23560728 - Págs. 01-23), a 5.ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento parcial dos apelos e desprovimento do recurso de Raylson da Costa Calixto e pelo provimento parcial do recurso de Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa “(...)a fim de que seja afastada a valoração negativa do vetor conduta social, reduzindo-se proporcionalmente a pena-base, mantendo-se a sentença hostilizada em todos os seus demais termos.” É o relatório.

Ao Eminente Desembargador Revisor.

VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUANTO AO PLEITO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Suscita o parquet oficiante neste 2º grau, o não conhecimento parcial do apelo de Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa quanto ao pedido de justiça gratuita.

A preliminar deve ser acolhida. É que o pleito de justiça gratuita, formulado pelos apelantes, não deve ser conhecido, eis que a matéria deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal competente para o enfrentamento do tema, na esteira da remansosa jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2.º, II, § 2.º-A, I, DO CÓDIGO PENAL).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELAÇÕES CRIMINAIS.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE A SER AFERIDA NA FASE DA EXECUÇÃO DA PENA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

MÉRITO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO E VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP.

NÃO ACOLHIMENTO.

DECLARAÇÕES FIRMES DAS VÍTIMAS QUANTO À INDICAÇÃO DOS AUTORES DO CRIME.

PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DERAM SUPORTE AO RECONHECIMENTO DOS AUTORES DO DELITO.

AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (APELAÇÃO CRIMINAL, 0801184-82.2021.8.20.5144, Des.

Gilson Barbosa, Câmara Criminal, JULGADO em 07/08/2023, PUBLICADO em 08/08/2023).

Destaques Acrescidos.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL.

ROUBO MAJORADO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

RECONHECIMENTO.

PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP.

OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS.

SÚMULA 7.

DOSIMETRIA.

PATAMAR DE AUMENTO.

CAUSA DE AUMENTO DA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

FASE DE EXECUÇÃO.

ART. 804 CPP.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...) 7.

O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 8.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.365.825/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.).

Destaques acrescidos.

De minha relatoria e na mesma toada, consulte-se: TJRN.

Apelação Criminal nº 0800137-60.2021.8.20.5116, Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo.

Julgamento: 10/08/2023. É como voto.

MÉRITO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade, portanto, conheço dos presentes recursos.

Conforme relatado, a defesa técnica de Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa pleiteou precipuamente a absolvição dos apelantes por insuficiência probatória, sobretudo quanto à autoria delitiva, em razão da nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP, ao passo que o recorrente Raylson da Costa Calixto pleiteia a sua absolvição, de modo que analisarei de forma conjunta os pleitos ante a convergência dos conteúdos.

Todavia, após analisar detidamente todo o conteúdo probatório coligido nos autos, não consigo enxergar outra conclusão senão a adotada pelo Juízo de primeiro grau, visto que foram produzidas provas suficientes para configurar os delitos que lhe estão sendo imputados, capazes de ensejar as suas condenações.

Ressalte-se que, inobstante o rito do art. 226, do Código Processual Penal não tenha sido observado estritamente quando dos reconhecimentos realizados na fase de inquérito policial (ID 22625689 - Págs. 04-07 e Págs. 11-14), a demonstração da autoria delitiva por parte dos recorrentes pôde se dar de forma inequívoca através de outros meios, sobretudo em razão das circunstâncias da apreensão dos mesmos, das divergências de suas declarações, do vídeo do assalta praticado, bem como pelos depoimentos das vítimas e do Delegado João Paulo Pinho Cabral, responsável pela investigação e diligências do caso, em juízo.

Senão vejamos: Narra a denúncia que: “no dia 16 de abril de 2022, por volta das 20h00min, na Rua Maria Vânia Costa, loteamento Jardim Brasil, em Pajuçara, nesta Capital, os acusados, em comunhão de vontades e unidade de ações, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, subtraíram para si uma pistola Taurus de cor preta, calibre.40, número de série SAR 97265, modelo PT 24/7, do PM Márcio Teixeira de Sousa, além de dois aparelhos celulares de terceiros.

Na ocasião, um dos agentes criminosos ainda efetuou disparos contra Márcio, somente não o atingindo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Consta que o ofendido se encontrava na Lanchonete Bom Sabor, na companhia de vários amigos, em uma mesa na calçada, quando os primeiro e quarto réus chegaram ao local, sacaram um revólver e anunciaram o assalto, passando a recolher bens móveis dos clientes ali presentes.

Diante do desespero, algumas pessoas se levantaram para correr, inclusive Márcio, que levou uma das mãos à cintura, onde se encontrava a sua pistola.

DENIS imediatamente percebeu que a vítima estava armada e, por isso, se agarrou com ela, entrando em luta corporal.

O comparsa MACINHÁRIO imediatamente foi ajudar o seu companheiro, apontando o revólver na direção da vítima.

Tão logo DENIS conseguiu tomar a pistola do policial e correr, MACINHÁRIO atirou contra o ofendido, tendo as munições, por sorte, não deflagrado” (ID 22625704 - Pág. 3).

Assim, destaco restar demonstrada a materialidade dos delitos através do Boletim de Ocorrência n º 00055965/2022-A02 (ID 22625689 – Págs. 09-10), Termos de Reconhecimento (ID 22625689 - Págs. 04-07 e Págs. 11-14), Auto de Exibição e Apreensão nº 2590 (ID 82840803 - Pág. 11), Boletim de Ocorrência nº 00078246/2022 (ID 22626049 - Págs. 29-30), fotografia presente no ID 93026785, mídias (arquivos de vídeo) acostadas no ID 93028140 e ID 93028141, pelos depoimentos dos policiais, das vítimas, bem como pelos reconhecimentos fotográficos, além das provas testemunhais colhidas na audiência de instrução e julgamento (ID 22626033 – ID 22626037).

No que se refere à autoria delituosa, por mais que os imputados tentem se furtar à responsabilidade pelos atos praticados, o contexto probatório atua em seu desfavor, mormente a existência, além do reconhecimento fotográfico, de outros elementos probatórios, sobretudo a prova oral produzida em juízo.

Em juízo, (ID 22626033 e ID 22626036), as vítimas Márcio Teixeira de Sousa e Wellington Silva de Melo, confirmaram os reconhecimentos efetuados na esfera policial, (ID 22625689 - Págs. 04-07 e Págs. 11-14), relatando que: Márcio Teixeira de Sousa, vítima, em juízo disse: “(...) Que o declarante é policial militar; que nessa data citada estava havendo um aniversário nessa lanchonete e o declarante foi convidado; que o declarante mora bem próximo do local; que estavam na calçada da lanchonete; que o declarante se dirigiu à lanchonete e sentou à mesa e com pouco tempo que o declarante chegou de repente surgiram esses dois rapazes; que depois que o declarante foi ver as imagens, que são das câmeras da residência do declarante, que viu que passou um carro vermelho enrolando na esquina, que é um cruzamento, o carro passou; que posteriormente foi que o declarante viu as imagens; que na hora o declarante viu só eles dois vindo a pé; que um ficou desse lado de cá e o outro passou e veio na direção do declarante já com a arma apontada anunciando o assalto; que o declarante viu os dois armados, só que o Dênis, o mais alto foi o que já veio apontando a arma em direção ao declarante; que viu a situação, um assalto; que o declarante lembra que ele foi colocando a mão no declarante e até perguntou: tu é polícia, bicho?; que o declarante disse que não era, tentando se sair da situação; que o declarante colocou até a mão em cima da arma, pra proteger a arma do declarante, com medo dele sacar a arma do declarante; que o declarante já foi tentando se sair dali; que quando ele agarrou o declarante, bolaram no chão e ele tentando “coisar” a arma do declarante e o declarante segurando a arma, foi quando o outro veio da outra rua e enrolou e já veio com a arma; que um deles estava de boné e com máscara; que o outro estava de boné e com um pano na boca, não era máscara; que o outro ainda efetuou uns disparos, mas não deflagrou da arma dele, apontou para o declarante, foi quando a arma do declarante caiu no chão, aí foi quando ele apontou a arma para o declarante e o declarante parou; que quando ele se abaixou pra pegar a arma do declarante, o declarante correu em sentido contrário; que eles pegaram a arma do declarante e saíram no outro sentido, no mesmo sentido que eles vieram; que eles chegaram a disparar duas vezes e arma bateu catolé; que era um aniversário, tinham várias pessoas lá; que levaram celular de um rapaz e de uma moça; que quando aconteceu a situação, o declarante foi na delegacia, na mesma noite e fez o registro do BO; que como as pessoas pegaram as filmagens, o vizinho do declarante, já botou nas redes sociais, foi uma coisa que repercutiu muito; que o pessoal da 2ª seção da polícia entrou em contato com o declarante, um capitão; que ele falou que tinha as imagens e falou que provavelmente seriam eles (os réus); que nas imagens tinham fotos; que depois o baixinho Macinhario foi preso por porte de arma e o declarante passou na delegacia e reconheceu ele de cara; que o mais alto é Dênis, foi o que veio na direção do declarante; que as imagens mostraram o carro enrolando na esquina, o carro vermelho, um logan vermelho; que foi repassado que o carro era um logan vermelho; que a arma foi recuperada no Paço da Pátria, não sabe com quem, não foi com os réus; que lá talvez o camarada que estava com a arma ao avistar a viatura, abandonou a arma e correu; que não chegou a ver o motorista, só depois as pessoas relataram que havia uma pessoa que estava esperando eles; que depois que eles fizeram o assalto, que levaram a arma do declarante eles até efetuaram disparo, acredita que com a arma deles; que o declarante tinha si abrigado; que o declarante acredita que os disparos nessa hora foram dados com a arma deles por causa do estampido que não era de pistola; que soube que o carro era um logan vermelho porque viu nas imagens; que como o depoente havia falado, o vizinho do declarante, na hora do ocorrido, pegou as imagens, até colocou nas redes sociais, e ele mostrou ao declarante, justamente no horário do ocorrido; que não conseguiu identificar a placa do carro; que o declarante não chegou a ver Denis e Macinhario descendo do carro, mas populares informaram que eles vinham de lá onde estava o carro; que não é muito distante, é no outro quarteirão; que o carro ficou esperando por eles; que o carro enrolou e o declarante não sabe dizer a velocidade; que não viu os acusados embarcarem no carro porque o declarante correu para se abrigar numa casa lá; que na delegacia o declarante reconheceu Dênis e Macinhario; que no dia que Macinhário foi preso, estava só ele, então o declarante reconheceu ele; que depois foi na delegacia responsável pelo inquérito viu a fotografia de Dênis e também o reconheceu; que não ficou de frente para Raylson; que não viu Raylson; que a hora do assalto foi aproximadamente umas 20h; que levaram a pistola do declarante, de umas pessoas lá, levaram os celulares, de um rapaz e de uma moça e quantia em dinheiro também, 150 reais de um rapaz; que quem tentou efetuar os disparos foi o mais baixo, Macinhário; que o mais alto também estava armado; que quando o declarante estava sentando, que ele enrolou na esquina ele veio com a arma apontada e depois a guardou na cintura quando se aproximou do declarante; que só Macinhario tentou disparar contra o declarante; que Denis estava agarrado com o declarante e ele deu um “sacode” e a arma do declarante caiu no chão; que a arma do declarante estava carregada; que Dênis não tentou disparar com a arma do depoente; que no momento em que estava agarrado com um dos réus, ele não falou nada; que a arma que ele estava utilizando era um revólver, não era arma de fabricação caseira, era uma arma mesmo; que quando Macinhario foi preso ele estava portanto uma arma de fogo; que essa arma de fogo foi apresentada ao declarante e o declarante reconheceu como sendo a mesma arma utilizada no crime de roubo; que mostrada foto da arma em audiência o declarante identificou que era a mesma arma; que o declarante não teve dúvidas acerca do reconhecimento de Dênis e Macinhario; que o declarante não conhecia os réus antes; que o pessoal comentava muito no bairro que pessoas estavam fazendo assaltos, mas não disseram que eram eles, poderia ser ou não eles; que o Sr.

Wellington também reconheceu Dênis e Macinhario como sendo dois assaltantes; que quando eles chegaram, eles chegaram primeiro no Wellington; que sobre o motorista, o declarante não sabia se ele era uber; que além das filmagens, populares disseram que o veículo em que os réus chegaram era um Logan vermelho; que mostradas as fotos de ID´s 93026785 (Págs. 04 e 06), na audiência, o depoente reconhece Dênis e Macinhario. (Destaques acrescidos).

Wellington Silva de Melo, vítima, em juízo disse: “(...)Que o declarante e a esposa do declarante são proprietários do local onde ocorreu o assalto; que no dia do fato, inclusive, era aniversário da neta do declarante e, à noite, os assaltantes vieram e anunciaram assalto, levaram dois celulares; que houve combate entre a vítima Márcio, que estava como cliente, e os assaltantes; que sim, o estabelecimento do declarante fica numa esquina e os assaltantes chegaram, arrodearam e anunciaram o assalto; que sim, roubaram a arma do policial Márcio; que o declarante não sabe precisar quantas pessoas havia no local, sendo que estava acontecendo o aniversário da neta do declarante; que na mesa do declarante havia três pessoas, sendo o declarante e dois amigos que foram abordados; que foram levados dois celulares e cento e cinquenta reais; que sim, cada celular roubado pertencia a uma pessoa e o dinheiro pertencia a outra pessoa; que o indivíduo que abordou o declarante, depois que assaltou o declarante, arrodeou e então deflagrou três tiros; que o indivíduo que estava com Márcio, a esposa do declarante estava batendo nele, e quando Márcio correu, por acidente, a arma dele caiu e nessa hora o outro assaltante deflagrou os três tiros mas a arma não disparou; que um deles voltou pro local onde caiu a arma, a pegou e atirou pra cima deflagrando um tiro; que o assaltante que abordou o declarante usava uma camisa preta na região da boca e um boné, sendo esse o assaltante mais baixo; (…) que o declarante reconheceu o assaltante pelos olho; que sim, o declarante soube que os assaltantes chegaram no local num carro de cor vermelha e isso foi dito para o policial Márcio e o declarante soube; que não, as pessoas roubadas não recuperaram seus bens; que os dois assaltantes que realizaram as abordagens estavam armados; que não, o declarante nunca ouviu falar no nome Raylson da Costa Calixto; que sim, o declarante mora no local há tempos; que sim, é comum ter assaltos naquela localidade e inclusive essa semana houve um assalto por lá, existindo um rapaz de moto que está rondando por lá e que está fazendo esses assaltos; que o declarante foi na delegacia e fez o reconhecimento por fotos; que só foram exibidas fotos de duas pessoas; que não, não foram mostradas fotos de Raylson e o declarante não conhece essa pessoa; que em relação à pessoa mostrada na foto do advogado de defesa, o declarante não conhece essa pessoa; que sobre a movimentação dos assaltantes, o declarante soube que eles vieram no carro, pararam na esquina e vieram caminhando até o estabelecimento e depois do roubo o declarante não sabe para onde os assaltantes foram; que isso mesmo, o declarante sabe que os assaltantes chegaram no local de carro e depois do assalto eles fugiram no mesmo carro; que o declarante não sabe qual foi o carro usado no roubo, isso o declarante não pode afirmar; que na hora do disparo, o declarante estava abordado por um dos assaltantes, enquanto que Márcio estava no chão e a esposa do declarante batendo na cabeça do outro assaltante e foi nessa hora que houve o disparo; que foram deflagrados três tiros e um tiro pra cima; que o assaltante parece com esse rapaz aí.; que não, o declarante não disse o que consta no depoimento prestado na fase inquisitorial; que sim, os vizinhos disseram ao declarante que foi um carro de cor vermelha que prestou auxílio no roubo; que sim, o rapaz exibido na foto (Mácinhário) foi o que colocou a arma de fogo no rosto do declarante; que sim, o declarante reconheceu a arma de fogo em delegacia. (. (Destaques acrescidos).

Por sua vez, o Delegado João Paulo Pinho Cabral, que participou da fase investigativa, na esfera judicial, (ID 22626034 – ID 22626035), afirmou que: João Paulo Pinho Cabral – policial militar, em juízo, disse: “(...) Que o depoente estava no trabalho e chegou uma situação flagrancial, qual seja, uma equipe da CPRE conduziu para a delegacia o Macinhário Vitoriano, Dênis e Clift e um cidadão por nome de Neto também; que o nome é Clift o motorista do Uber; que indagado pela juíza se não seria Raylson o motorista do uber, o depoente disse que era um alto, moreno de nome bem estranho; que começou a fazer uns questionamentos, e eram umas conversas bem desencontradas e, logo em seguida eles foram para a plantão da Zona Norte e apenas o Macinhário foi autuado por porte ilegal de arma, o caso era do depoente; que quando Macinhário chegou na plantão, chegou a situação que os PMs tinham difundido a foto do Macinhário e do Dênis; que tem uma particularidade que o Dênis é bem alto, bem alto mesmo, que o depoente acredita que ele tem quase 2 metros de altura, bem alto e bem magro, com os braços curvados, muito fácil de reconhecer; que o sargento Márcio compareceu e reconheceu eles, inclusive reconheceu o revólver que havia sido usado na ação; que o próprio revólver tinha a marca da percussão, a falha da munição; que esse procedimento voltou da delegacia de plantão para a mesa do depoente já com essa informação; que o depoente começou a investigação já com essa informação, que no primeiro momento a investigação não seria do depoente só que como o depoente estava com a linha investigativa na cabeça, uma situação mais delicada, mas sensível que é um atentando contra a vida de um agente de segurança pública, o depoente resolveu instruir; que chamou o sargento Márcio, chamou a outra testemunha, eles foram ouvidos, ambos reconheceram os réus, reconheceram o revólver usado na ação também; que tem os vídeos aí, se prestar atenção nos vídeos dá pra ver, tem o carro também que dá apoio, inclusive está no BO e o BO foi prévio ao reconhecimento; o BO não fala em Logan, fala em Sandero Sedan vermelho que é o outro nome do veículo, é como se fosse o Astra e o Vectra que um é hatch e o outro Sedan; que fez a oitiva das vítimas, ambas reconheceram com toda certeza; que foi ouvir o Macinhário no presídio, ouviu o motorista do Uber Raylson, deu toda a oportunidade para ele dizer que estava dando apoio mas ele não achou por bem confirmar que havia participado e quando foi dias depois houve um atentado, latrocínio, eles são uma quadrilha bem violenta, eles fizeram um assalto a um mercadinho, um morreu e o que se agarrou do mesmo modus operandi, o Denis se agarrou com o comerciante, ele já sabia que ele estava armado e que ele disse cadê a arma eu vou lhe matar é agora, isso Dênis que foi o que se agarrou com Márcio e eles trocaram tiros, ficaram um agarrado com o outro, um atirando no outro; que o Denis escapou, o dono do mercadinho também escapou mas foram atingidos; que o dono do mercadinho conseguiu alvejar um dos bandidos; que ele levou um tiro nas costas e ele atirou assim, matou o outro; que não conseguiu ouvir Denis no procedimento do Sargento Márcio; que quando chegaram as informações e o pessoal falou para o depoente, olhe nesse caso do latrocínio, quando é morte é DHPP que investiga, mas o pessoal falou que era Dênis Nascimento que está hospitalizado, aí o depoente disse, esse aqui eu conheço; que o depoente correu para o hospital; que Denis foi baleado com diversos tiros no abdômen e na perna mas escapou; que Denis confirmou a participação no latrocínio; que o depoente já tinha remetido essa situação para a 13ª delegacia; que foi o modus operandi muito parecido; que Macinhário também estava nessa situação do assalto ao mercadinho; que quando o depoente mostrou a foto a vítima, a vítima disse que o reconhecia, disse que ele estava com uma arma longa; que o depoente pediu para os agentes irem intimá-lo; que quando os agentes chegaram lá, ele estava com uma arma de fogo longa e um celular roubado, o Macinhário; que ele foi preso novamente nessa situação, com uma arma e um aparelho celular roubado; que foi toda uma circunstância investigativa que esse pessoal está inserido; que é uma quadrilha perigosa, fortemente armada, não tem medo de confronto, eles na oportunidade que tiveram, como nessa situação do Sargento Márcio, eles não hesitam em atirar; eles são bandidos extremamente perigosos, inclusive melhorou lá na circunscrição do depoente quando eles foram presos, tanto o Denis quanto o Macinhário, eles sempre atuavam na hora do almoço, em assaltos a comércios; que nessa situação do comerciante lá, Denis estava com uma pistola 9mm que ele também havia roubado, melhorou quando eles foram presos, que eles sempre assaltavam na hora do almoço, pegavam o apurado da manhã dos comércios e pegavam a Polícia Militar almoçando e eles optavam por esse horário que era mais fácil eles conseguiram fugar; que sobre Raylson, ele foi abordado na blitz do CPRE e ele estava com o Denis e Macinhário; que o próprio Macinhário falou, em Ceará- Mirim, que tinha costume de fazer corridas com Raylson; que Raylson ficou esperando para dar fuga aos outros dois; que tem o vídeo dele passando antes, escolhendo as vítimas; que inclusive ele foi um caso bem peculiar que o depoente nunca tinha visto um tique nervoso desse; que quando o depoente foi ouvi-lo, o depoente conversou com ele e disse “Raylson, você é uma pessoa que tem instrução, teve oportunidade, você errou e o depoente disse não estar ali para passar a mão na cabeça dele, que o depoente disse que queria que ele reconhecesse o erro dele, que ele estava tendo oportunidade de falar, de dizer realmente o que aconteceu e ele negando, negando, negando, alterou a versão diversas vezes; que o depoente então disse a Raylson que tinha um vídeo para mostrar a ele; que o depoente começou a passar, tem um vídeo que mostra o carro vermelho passando, aí o depoente passou o vídeo e ele ficou tão nervoso que os lábios dele começaram a tremer na frente do depoente; que o depoente já viu muita gente mentir na frente do depoente mas com esse tique foi a primeira vez, que ele realmente ficou muito nervoso, muito desconcertado, ele não assumiu, mas ele estava lá dando apoio, ele os deixou lá e ficou esperando para dar fuga a eles; (...) que Raylson não foi reconhecido no fato específico, o carro é citado no BO prévio à prisão do CPRE e prévio ao reconhecimento, um carro especificamente, carro que não é tão comum, um sedan vermelho; que não houve menção à placa do veículo; que o depoente pode afirmar que Raylson estava dando apoio porque Macinhário falou que Raylson fazia corrida pra eles, novamente, está consignado no BO que havia um Logan vermelho dando apoio, ele foi ouvido dias depois e disse que fazia corridas fora do aplicativo tanto pra Macinhário quanto para Dênis; que Raylson negou que tenha feito corrida para Denis e Macinhário no dia do crime e também nem Denis e nem Macinhário disseram que nesse dia específico tinha feito corrida com Raylson; que dá pra ver bem claro nas imagens que é um Logan; que na delegacia do depoente é a primeira vez que Raylson foi conduzido; que Macinhário foi preso poucos dias depois do roubo, 30 a 40 dias, pouco tempo depois; que no dia do CPRE o revólver foi um 38; que a arma do sargento Márcio não foi encontrada; que a praxe desse pessoal, eles sabiam que arma era de um policial e eles já passam a arma pra frente para livrar o flagrante, não seguram a arma não; que a arma não foi circunstância da abordagem da CPRE; que na prisão do porte estavam Macinhário, Dênis, Raylson e o José Neto; que nenhum deles fazia uso de tornozeleira eletrônica; que parece que Macinhário tinha passado um tempo preso antes; que depois do fato do Sargento, a situação do mercadinho aconteceu cerca de 5 a 6 meses, já foi este ano já; que pela arma apreendida com Macinhário tinha uma munição percutida e não deflagrada, que o depoente crê que foram duas munições; que no dia da prisão pelo CPRE, antes de fazer o flagrante, começou a conversar, estavam Raylson, Denis e Macinhário dentro do carro e o José estava numa moto dando apoio; que o José Neto estava com mais de uma camisa; que numa entrevista preliminar, eles confirmaram que saíram para fazer assaltos, cavalo doido que eles disseram; que todos disseram que iam fazer assalto, parada, o que aparecesse eles iam fazer; Dênis disse que tinha acabado de chegar, que era de Caiçara do Norte; que quando foi mais para o final que ia fazer o procedimento, eles disseram não, não não, que resolveram alterar a versão e disseram que iam para a praia e que Raylson disse que tinha topado fazer uma corrida por fora do aplicativo para Denis e Macinhário, para eles não pagarem taxa do uber, tinha combinado com eles 10 reais, algo do tipo e ele sabia que o cara estava armado, então assim não tem muito sentido; que deu pra perceber que eles se conheciam, eles já se conheciam, tinham bastante intimidade, tinha bolsa com roupa lá, não era a primeira vez que eles andavam juntos, inclusive o próprio Macinhário disse que tinha o costume de fazer corrida com Raylson; que o Denis e Macinhário disseram que eram amigos, moravam juntos, alguma coisa do tipo, teve isso aí, mas eles eram bem próximos, especialmente o Denis e Macinhário; que eles respondem a processos juntos; que no caso do mercadinho Denis e Macinhário estavam juntos; que o sentido de ter uma pessoa acompanhado o carro numa moto é o seguinte: a moto e o carro vai dar apoio e por exemplo, pega um iPhone, bota na moto e é mais rápido de fugir; que é pra despistar. (Testemunha Delegado de Polícia Civil João Paulo P.

Cabral – fase processual).” – Destaques acrescidos.

Dessa forma, conforme fundamentação supracitada, os relatos (depoimentos das vítimas aliado ao testemunho do delegado) produzidos em Juízo, foram totalmente congruentes entre si e com as demais provas produzidas, como a apreensão da arma com o recorrente Marcinhário, em 24 de maio de 2022 (pouco mais de um mês após o crime que aqui se apura), a qual possuía munições intactas e picotadas (não deflagradas), o que se alinha com o que foi referido pelas vítimas no sentido de que a arma usada pelo acusado falhou em disparar contra o PM Márcio, como também com relação às declarações divergentes dos recorrentes, nas quais uns afirmam conhecer o outro em outro momento negam, tudo isto, que, aliado às demais provas, comprova que os apelantes participaram, em conjunto, da empreitada criminosa.

Nesse sentido a sentença: “Fica nítido, portanto, que os requeridos MACINHÁRIO, DENIS e RAYLSON praticaram os três crimes apurados (1 latrocínio tentado e 2 roubos duplamente qualificados), cabendo aos dois primeiros a tarefa de efetiva execução das elementares dos crimes (violência, grave ameaça, subtração, etc.), ao passo que ao terceiro coube a missão de prestar auxílio material que se revelou decisivo para sua execução/consumação (uso de veículo automotor empregado pelo grupo para chegada e fuga ao local do fato), sendo que, após a deflagração da investigação, sempre agiram trazendo inverdades que se caracterizaram como notórios empecilhos à elucidação dos fatos, conduta que adotaram justamente porque sabiam de seus envolvimentos com os ilícitos, buscando unicamente esquivarem-se da responsabilidade penal pelos atos criminosos que perpetraram.” (ID 22626056 - Pág. 36).

Ademais, cumpre destacar que, como já mencionado, que com base nos autos, a sentença condenatória não se baseou unicamente no reconhecimento realizado pelas vítimas, mas também em outros elementos de provas colhidos ao longo da instrução, inclusive pelo vídeo com imagens do assalto (ID 93028140 e ID 93028141).

Em suma, portanto, constam dos autos elementos suficientes para configurar os delitos imputados aos apelantes, com especial destaque às palavras das vítimas, que foram capazes de confirmar que reconheceram os réus, em juízo, sem sombra de dúvidas.

Assim, o fato de o reconhecimento efetuado em delegacia não ter cumprido a totalidade das formalidades legais, tal fato não é capaz de configurar ilegalidade ou de elidir a conclusão alcançada pelas demais provas produzidas e de conduzir à absolvição dos réus.

De mais a mais, embora o STJ venha adotando um posicionamento com viés de necessária rigidez quanto ao cumprimento das formalidades do art. 226 do CPP e que o seu descumprimento poderá ocasionar a nulidade do reconhecimento e a consequente absolvição de agentes, tal entendimento somente se aplica aos casos em que o reconhecimento é a única prova existente, o que não é o caso do presente feito, consoante fundamentação acima explanada.

Vejamos o entendimento do STJ: "3.

Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.

No caso, além do reconhecimento da vítima, verifica-se prova testemunhal altamente relevante, inclusive por meio de filmagem do condomínio.

Há, pois, elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar o juízo condenatório" (AgRg no HC 645.970/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022 – destaques acrescidos).

No mesmo sentido são os seguintes julgados do Tribunal da Cidadania, entendendo sobre a possibilidade de manutenção da condenação nos processos em que, por mais que o art. 226 do CPP não tenha sido observado em sua totalidade, existam outras provas a corroborar o reconhecimento, tudo a ensejar, de forma conjunta, uma sentença condenatória: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE ROUBO.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS.

INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel.

Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. 2.

A tese ao final fixada por este Superior Tribunal, quanto ao rito do reconhecimento de pessoas, abarca os seguintes pontos: (i) tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuados em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226, do CPP, observada a ressalva contida no inciso II do mencionado dispositivo legal de que a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato; (ii) o reconhecimento fotográfico constitui prova inicial que deve ser referendada por reconhecimento presencial do suspeito e, ainda que o reconhecimento fotográfico seja confirmado em juízo, não pode ele servir como prova isolada e única da autoria do delito, devendo ser corroborado por outras provas independentes e idôneas produzidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; (iii) o reconhecimento de pessoas em juízo também deve seguir o rito do art. 226, do CPP; (iv) a inobservância injustificada do procedimento previsto no art. 226, do CPP enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para a condenação do réu, ainda que confirmado, em juízo, o reconhecimento realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado ao convencimento acerca da autoria delitiva. 3.

Em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Precedentes. 4.

Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar à conclusão de que o recorrente é o autor do ato infracional análogo ao crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, apontando, para tanto, não apenas o reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva (quando de seu comparecimento à Delegacia de Polícia no dia 11/3/2017) e ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como a prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que atesta que o recorrente foi "apreendido na condução do veículo objeto da subtração", e na posse de arma de fogo, no dia seguinte aos fatos apurados nos presentes autos (e-STJ fl. 202). 5.

Com efeito, in casu, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova, produzidos sob o crivo do contraditório, que corroboraram o referido depoimento.

Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do ato infracional análogo ao delito de roubo circunstanciado pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1914969/GO, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021 – destaques acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.

ROUBO MAJORADO.

PROVA DE AUTORIA.

RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO.

NULIDADE.

AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel.

Min.

Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2.

Na hipótese dos autos, a autoria delitiva não teve como único elemento de prova da autoria o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.

Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC 711.647/SC, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022 – destaques acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ROUBO.

INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 2.

No caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva.

Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1937518/TO, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021 – destaques acrescidos).

Ademais, levando em consideração que o referido debate inegavelmente envolve matéria constitucional, faz-se premente, portanto, colacionar julgado recente do Supremo Tribunal Federal sobre a temática: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL.

PENAL.

PROCESSO PENAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EXTORSÃO QUALIFICADA PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS EM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTES.

CONCURSO MATERIAL DE ROUBO E EXTORSÃO.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 211828 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2022 PUBLIC 23-03-2022 – destaques acrescidos). “1.

O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2.

A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.

Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3.

A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 24-05-2022 PUBLIC 25-05-2022) Portanto, havendo outras provas capazes de atribuir a autoria delitiva de todos os crimes imputados aos apelantes – art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II (vítima PM Márcio – subtração de pistola), em concurso material (art. 69), com o crime previsto no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 70 (vítimas homem e mulher não individualizados – subtração de aparelhos celulares), todos dispositivos do Código Penal, impossível a absolvição dos mesmos nos termos pleiteados.

Também não há como acolher os pleitos de desclassificação do delito de latrocínio tentado para o crime de roubo majorado e reconhecimento da participação de menor importância, por parte de Raylson da Costa Calixto, isto porque, provadas a materialidade e a autoria de todos os delitos imputados (art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II (vítima PM Márcio – subtração de pistola), em concurso material (art. 69), com o crime previsto no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 70 (vítimas homem e mulher não individualizados – subtração de aparelhos celulares), todos dispositivos do Código Penal), é inadmissível, portanto, a sua desclassificação para o delito de roubo.

Nesse ponto, enfatizo que o delito de latrocínio se configura como crime contra o patrimônio qualificado pela morte.

A intenção inicial do agente é ofender o patrimônio da vítima, sendo a morte ou sua tentativa um desdobramento que tem relação de causa com a prática criminosa inicial.

Sobre o assunto Nucci[1], doutrina: "(...) aspecto do resultado morte: cremos que a violência empregada para o roubo é apta a causar a morte de qualquer pessoa, e não somente da vítima.

Assim, se um dos autores atira contra contra o ofendido, mas termina matando quem está passando pelo local, comete latrocínio.

O mesmo se diga se o agente desfere tiros contra a polícia que chega no momento do assalto ou contra a vítima, matando um outro comparsa.

A violência empregada trouxe o resultado "morte", não necessariamente do ofendido, pois o direito de proteger a vida humana, e não somente a vida da vítima do crime patrimonial. É evidente que a morte do coautor ou de quem está passando precisam de algum modo ser conecta ao roubo, a fim de garantir o liame causal (...)".

Grifei.

Neste contexto, pela análise em conjunto das provas, em destaque os depoimentos das vítimas e da testemunha, observo a relação de causa e efeito (nexo causal) entre a conduta voluntária (crime de roubo) e o resultado involuntário (tentativa de disparos de arma de fogo em direção a uma das vítimas com verdadeira intenção de matar, que só não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade).

Desse modo, no caso concreto, o recorrente teve participação decisiva para o êxito da empreitada criminosa, interferindo de forma real e efetiva na consecução, não havendo se falar, portanto, em desclassificação para o crime de roubo.

São exatamente por tais motivos que também nego provimento ao pleito de aplicação da atenuante da participação de menor importância ao apelante Raylson Calixto, posto que restou fartamente comprovado nos autos que o acusado participou de forma efetiva do delito, inclusive pilotando o carro para dar fuga aos seus comparsas.

Nesse sentido, bem pontuou a magistrada de primeiro grau na sentença, ao afirmar que: “(...) Restou esclarecido que RAYLSON, que ao tempo do fato exercia atividade de motorista de aplicativo guiando o automóvel Logan de cor vermelha e placas OXY2F24, empregou seu veículo para levar MACINHÁRIO e DENIS até a Pizzaria Bom Sabor, os quais, depois de descerem do carro e dirigirem-se caminhando ao dito estabelecimento, abordaram as pessoas presentes, subjugando-as com grave ameaça exercida pelo anúncio de assalto e pela exibição de armas de fogo.

Nesse contexto, MACINHÁRIO e DENIS efetuaram a subtração de dois aparelhos celulares não especificados (de um homem e uma mulher que se achavam no restaurante mas que não foram individualizados), bem como da arma de fogo pertencente à vítima Márcio.”. (ID 22626081 - Págs. 63-64).

No que tange ao pleito de Denis do Nascimento Costa pelo reconhecimento do instituto da cooperação dolosamente distinta, fazendo-se incidir a desclassificação para o crime de roubo em concurso de agentes e no uso de arma de fogo– afastando-se o resultado morte – e, subsidiariamente, a aplicação da causa de aumento de pena nem sua menor fração, ao argumento de que “empreendera conduta consciente e direcionada especificamente para o crime de roubo, empreendendo fuga imediatamente após a obtenção da posse do bem subtraído.” também não vejo como acolher.

Diante de toda análise do contexto fático do crime que se apura, bem disposto acima, com o apontamento dos papéis desempenhados por cada um dos corréus, resta bastante clara a relevância de cada um dos envolvidos para o êxito da empreitada criminosa, como bem ressaltou a magistrada a quo na sentença: “Frise-se que, na espécie, o iter criminis não foi interrompido ainda nos atos preparatórios, pois os acusados praticaram atos de execução, tendo efetivamente iniciado o delito (ida até o local do fato, exibição de armas, anúncio de assalto, luta corporal, subtração de bens, efetivação de disparos, etc.).

Ainda em relação à imputação de latrocínio, registro não merecer guarida a tese desclassificatória proposta pela Defesa Técnica, especificamente em relação ao demandado DENIS, invocando o instituto da cooperação dolosamente distinta.

Isso porque, conforme já amplamente retratado, as provas amealhadas evidenciaram que MACINHÁRIO, DENIS e RAYLSON ajustaram-se previamente e, em unidade de desígnios e comunhão de propósitos, encontravam-se todos envolvidos na dinâmica dos fatos, tendo ficado a cargo de DENIS a execução de condutas que contribuíram decisivamente para a produção do resultado, não havendo que se cogitar da ausência de animus necandi nas ações perpetradas.” ID 22626081 - Pág. 67.

Nesse sentido o STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

LATROCÍNIO.

COAUTORIA.

RECONHECIMENTO DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA.

IMPOSSIBILIDADE ... 1.

Na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas.

Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico.

Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado ...”. (AgRg no AREsp 1364031/MG, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020). (destaques acrescidos).

Pelas razões expostas que deve ser mantida a condenação dos recorrentes nos termos postos na sentença.

Noutro giro, pugnam os recorrentes Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa pela redução da pena-base ao mínimo legal ao passo que o apelante Raylson da Costa Calixto, além da redução da pena-base ao mínimo legal, requer o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, o afastamento do cúmulo de majorantes e o afastamento da pena de multa.

Assim, passo à análise da dosimetria das penas dos acusados.

Marcinhario Vitoriano de Lima e Denis do Nascimento Costa.

O juízo a quo, na primeira fase da dosimetria, valorou negativamente aos réus Marcinhário e Denis, para os crimes de latrocínio tentado e os dois crimes de roubo majorado, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Com relação à culpabilidade[2], tida como desfavorável para ambos, nos três crimes, entendo que possui fundamentação idônea uma vez que o magistrado de primeiro grau utilizou fatos concretos, descrevendo o modus operandi e a forma como o recorrente procedeu na empreitada criminosa.

Outro não é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

LATROCÍNIO TENTADO.

VIOLAÇÃO DO ART. 59, CAPUT, C/C O ART. 68, CAPUT, AMBOS DO CP.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS.

CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

ELEMENTOS CONCRETOS.

DISPARO DE ARMA DE FOGO.

EXPOSIÇÃO DE TERCEIROS AO PERIGO.

COMETIMENTO DO CRIME EM VIA PÚBLICA.

PRECEDENTES DO STJ.

MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA CONSTANTE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO QUE SE IMPÕE. 1.

As instâncias ordinárias justificaram o incremento da pena basilar, dispondo que, no presente caso, a culpabilidade é elevada, uma vez que o réu Elimar aproveitou a distração do ofendido Welton, quando este, enviada uma mensagem com o aparelho celular em mãos, oportunidade em que realizou a abordagem com extrema violência, como também, a ação criminosa poderia ter atingido outra pessoa José Victor que se encontrava próximo a vítima Welton (desfavorável). [...] Considerando que as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, demonstram uma maior ousadia do réu na execução do delito, eis que praticou o crime, por volta das 20h27min, período de pouca movimentação de pessoas, aliado ao fato de que, no instante da abordagem policial tentou se evadir (desfavorável). [...] Nota-se que a culpabilidade se fez acompanhar de adequada fundamentação, porquanto o agente extrapolou os elementos inerentes ao tipo incriminador, anunciando maior grau de reprovabilidade, uma vez que o delito foi praticado numa rua, podendo o tiro ter acertado outras pessoas, inclusive o amigo que estava na sua companhia, de modo que, neste ponto, a decisão recorrida é irrepreensível. [...] Já com relação à circunstâncias do crime de roubo, entendo que a valoração negativa de tal vetor deve ser mantida, pois não resta dúvida que a sentença descreveu as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo apelante no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como os meios utilizados na prática delituosa e a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente, mormente por caracterizar ousadia a prática do delito por volta das 20h27min, em local público. 2.

A colação de fundamentos concretos, notadamente quanto à exposição a perigo à vida de terceiros, bem como aos disparos efetuados em via pública, inviabilizam o provimento do pleito defensivo. 3.

Em relação às circunstâncias do crime, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio, pois durante a fuga, enquanto atiravam nos agentes públicos, causaram grave acidente de trânsito, expondo a perigo a vida de outras pessoas. (HC n. 412.848/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/10/2019). [...] Quanto às circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública.

Precedentes. (HC n. 536.480/RJ, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 26/11/2019). 4.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.694.306/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.).

Grifei.

Assim, deve ser mantida a valoração desfavorável desta circunstância.

Para valorar como desfavorável a circunstância da conduta social[3], a magistrada sentenciante utilizou processos penais com trânsito em julgado, constantes da certidão de antecedentes criminais dos dois recorrentes, o que não é possível consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ROUBO MAJORADO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 4.

Na linha dos precedentes desta Corte, "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019). 5.

Nos termos do verbete n. 443 da Súmula do STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." 6.

Agravo regimental desprovido.

Ordem concedida de ofício para redimensionar a reprimenda. (AgRg no AREsp n. 2.202.830/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 27/3/2023.) Grifei.

PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

FURTO QUALIFICADO.

DOSIMETRIA DA PENA.

CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO.

FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFERIR DE FORMA NEGATIVA A PERSONALIDADE E A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). 2.

Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1664773/RO, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018).

Grifei.

Pelo que deve ser afastada a valoração negativa desta circunstância judicial.

Todavia, para valorar negativamente a vetorial das circunstâncias do crime[4], verifico que foram indicados elementos concretos que desbordaram do tipo penal, haja vista que os crimes foram praticados em estabelecimento comercial (Pizzaria), no qual se comemorava o aniversário da neta da vítima Wellington.

Assim, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Quanto às consequências do crime[5], que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal, como se deu no caso em apreço.

Com efeito, o desvalor das consequências do delito decorreu do trauma causado a uma das vítimas do crime de roubo e testemunha ocular do crime de latrocínio tentado, reconhecido com fundamento em elementos de convicção amealhados nos autos e que não pode ser confundido com mero abalo psicológico, nos termos da jurisprudência do STJ, vejamos: PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

LATROCÍNIO.

DOSIMETRIA.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA.

ROUBO.

PLURALIDADE DE PATRIMÔNIOS ATINGIDOS.

CONCURSO FORMAL CARACTERIZADO.

WRIT NÃO CONHECIDO. 1.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel.

Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.

Min.

Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.

Min.

Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.

A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3.

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Decerto, o trauma causado a uma das vítimas do crime de roubo e testemunha ocular do crime de latrocínio, reconhecido com fundamento em elementos de convicção amealhados nos autos, não pode ser confundido com mero abalo psicológico, restando, a toda evidência, justificado o incremento da básica a título de consequências. 4.

Deve ser considerado, ainda, o prejuízo causado ao estabelecimento comercial, o qual, por um período de tempo, viu o seu movimento cair bruscamente.

Assim, descabe falar em arbitrariedade na fixação da pena-base do crime de latrocínio acima do piso legal, sendo certo que os mesmos fundamentos poderiam, de fato, justificar a elevação das básicas dos crimes de roubo. 5.

A teor do entendimento consolidado desta Corte, foi reconhecida a prática pelo réu de mais de um crime de roubo qualificado, em concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte), já que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram subtraídos bens pertencentes de vítimas distintas. 6.

Writ não conhecido. (HC n. 600.932/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.).

Grifei.

Deste modo, na primeira fase da dosimetria da pena considerando que persistem para os apelantes Marcinhário e Denis três circunstâncias negativas (culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do delito), utilizando o pa