TJRN - 0101539-61.2016.8.20.0116

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101539-61.2016.8.20.0116 Polo ativo ELIZANGELA FREIRE DE ARAUJO Advogado(s): FELIPE DANTAS LEITE, BRENO TILLON CACHOEIRA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO Advogado(s): FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS, AFONSO ADOLFO DE MEDEIROS FERNANDES, VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO, QUE REFORMOU A SENTENÇA, PARA DAR PARCIAL PROCEDÊNCIA AO PEDIDO EXORDIAL, MAS QUE NÃO ARBITROU OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

VÍCIO VERIFICADO.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS NO JULGAMENTO COLEGIADO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DEMONSTRADA.

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS QUE SE IMPÕE.

PARTE QUE OBTEVE PROVIMENTO EM METADE DOS SEUS PEDIDOS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 86 DO CPC.

CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração opostos por ELIZANGELA FREIRE DE ARAUJO, por seu advogado, em face do acórdão proferido por esta Primeira Câmara Cível (ID 23978729), que conheceu e deu parcial provimento aos aclaratórios oposto pela autora, reformando o acórdão em parte, condenando o Município embargado ao pagamento do 13º salário referente ao período de 2013 a 2016, de 30 diárias operacionais realizadas entre os anos de 2014 e 2015, e no repasse das contribuições para o INSS referente ao tempo em que a embargante prestou serviço junto ao embargado, qual seja 2013 a 2016, descontados os períodos já repassados.

Nas suas razões recursais (ID 24208173), a embargante alegou, em síntese, que o acórdão possui omissão, eis que “(...) resta pendente a apreciação da fixação dos honorários sucumbenciais em face do patrono da apelante.” Ao final, requereu fossem conhecidos e providos os presentes embargos, para o fim de sanar o vício apontado.

Sem contrarrazões pelo embargado. É o relatório.

VOTO O recurso atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual o seu conhecimento se impõe.

Aponta a parte Embargante vício a ser sanado na decisão colegiada que restou assim ementada: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

IMPUTAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

INOCORRÊNCIA.

REQUERIMENTO DEFERIDO PELO JUIZ A QUO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PLEITO DE FÉRIAS EM DOBRO, DIÁRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

OMISSÃO, EM PARTE, VERIFICA APENAS QUANTO AO PAGAMENTO DE INSS E DE PARTE DAS DIÁRIAS OPERACIONAIS.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE.” Elenca o art. 1.022 do Código de Processo Civil os casos em que cabe a interposição de embargos de declaração, e, somente com a ocorrência de uma das hipóteses constantes no dispositivo em comento, poderá haver o reconhecimento de sua procedência.

Dispõe tal comando normativo, in litteris: "Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

III- corrigir erro material." Conforme se deixou antever, defendo a embargante que o acórdão possui vício de omissão, mormente porque, apesar de reformar a sentença, para julgar parcialmente procedente o pedido exordial, deixou de condenar o Embargado na exata quota-parte em que sucumbiu.

Analisando as razões trazidas, entendo assistir razão à recorrente quanto a alegada omissão no acórdão, pelo que passo a sanar o vício indicado, que, inclusive, consiste em matéria de ordem pública, podendo ser sanado ex officio.

In casu, tem-se que a sentença julgou improcedente o pedido exordial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ficando suspensa a sua exigibilidade face a gratuidade de justiça concedida.

Por sua vez, o julgado colegiado ora embargado reformou a sentença, dando parcial provimento ao pedido autoral, condenando o Município Demandado a pagar em favor da Autora apenas as férias e terço de férias integral e proporcional referentes ao período de trabalho compreendido entre 02.01.2013 e 12/07/2016, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Verifica-se, pois, a partir da decisão colegiada, a parte autora saiu parcialmente ganhadora dos seus pedidos, restando configurada a ocorrência de sucumbência recíproca.

Com efeito, o art. 86 do CPC, assim dispõe sobre a sucumbência recíproca: “Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.” Outrossim, conforme orientação jurisprudência fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto a distribuição dos ônus de sucumbência reciprocamente considerados, se demonstra necessário considerar o número de pedidos formulados na exordial e os pedidos julgados procedentes.

Vejamos: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

JULGAMENTO UNIPESSOAL.

POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

REDISTRIBUIÇÃO. (…) 2.

A distribuição dos ônus sucumbenciais, quando verificada a existência de sucumbência recíproca, deve ser pautada pelo exame do número de pedidos formulado e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um dos pleitos. (…) (AgRg nos Edcl no REsp 1422823/RS.” Relator: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgamento 22/05/2014, DJe 03/06/2014) Na situação dos autos a parte autora formulou, no mérito, cinco pedidos, quais sejam, (i) pagamento de Décimo Terceiro Salário (Integral e proporcional), (ii) Férias (Dobro, Simples e Proporcional) acrescidas de um Terço Constitucional de todo o pacto laboral como cargo comissionado envolvendo as partes, com pagamento de INSS de todo o período, (iii) pagamento de todos os INSS devidos do comissionado referente a todo o vínculo de cargo em comissão vivenciado entre as partes, (iv) a condenação da apelada em 48 (quarenta e oito) diárias no valor de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais).

Caso não seja acolhida, requer o pagamento da diária com custo unitário de R$ 90,00 (noventa reais) que perfaz o montante de R$ 4.320,00 (quatro mil e trezentos e vinte reais), e (v) condenação do apelante em honorários sucumbenciais, nos termos art. 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil.

Contudo, a parte autora obteve provimento de metade deles, relativo às férias e terço de férias integral e proporcional referentes ao período de trabalho compreendido entre 02.01.2013 e 12/07/2016, 13º salário referente ao período de 2013 a 2016; (ii) de 30 diárias operacionais realizadas entre os anos de 2014 e 2015, e (iii) o repasse das contribuições para o INSS referente ao tempo em que a embargante prestou serviço junto ao embargado, qual seja 2013 a 2016, decaindo da outra metade.

Logo, entendo que os ônus sucumbenciais devem ser redistribuídos, pois caracterizada a sucumbência recíproca.

Ante o exposto, conheço e dou provimento aos aclaratórios, apenas para redistribuir os ônus sucumbenciiais entre as partes, em razão da parcial procedência dos pedidos autorais, devendo cada parte responder pela metade (50%), incidente sobre o percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, e art. 86, ambos do CPC. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 10 de Junho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101539-61.2016.8.20.0116, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 10-06-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 17 de maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101539-61.2016.8.20.0116, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 06-05-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 15 de abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101539-61.2016.8.20.0116 Polo ativo ELIZANGELA FREIRE DE ARAUJO Advogado(s): FELIPE DANTAS LEITE, BRENO TILLON CACHOEIRA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO Advogado(s): FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS, AFONSO ADOLFO DE MEDEIROS FERNANDES, VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

IMPUTAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

INOCORRÊNCIA.

REQUERIMENTO DEFERIDO PELO JUIZ A QUO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PLEITO DE FÉRIAS EM DOBRO, DIÁRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

OMISSÃO, EM PARTE, VERIFICA APENAS QUANTO AO PAGAMENTO DE INSS E DE PARTE DAS DIÁRIAS OPERACIONAIS.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as inicialmente identificadas, acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, conhecer e acolher, em parte, os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ELIZANGELA FREIRE DE ARAUJO, por seu advogado, contra o Acórdão proferido, a unanimidade de votos, pela 1ª Câmara Cível desta Corte de Justiça (ID 22773243), que conheceu e deu parcial provimento à Apelação Cível por si interposta, nos autos da Ação de Cobrança em desfavor do MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO (proc. 0101539-61.2016.8.20.0116), que restou assim ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO.

CARGO EM COMISSÃO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO.

VIABILIDADE.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

ART. 39, §3º, DA CF.

DOBRA DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS E RECOLHIMENTO DE FGTS.

INVIABILIDADE.

VERBAS PREVISTAS NA CLT.

INAPLICABILIDADE.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO.

CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA.

INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

Irresignada a embargante, busca a reforma do acórdão.

Nas razões recursais (ID 22085102) alegou omissão e obscuridade no acórdão quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, e, no mérito, defendeu a sua ocorrência, na medida em que o “(...) dispositivo e na ementa da sentença não consta todos os décimos terceiros devidos do período de 2013 a 2016”, bem como “(...) não consta qualquer manifestação sobre o pedido das férias EM DOBRO, do pagamento do INSS, das 48 (quarenta e oito diárias) e dos honorários sucumbenciais.” Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para reconhecer as omissões e obscuridades apontadas.

A parte embargada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 23324411. É o relatório.

VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, cumpre destacar que o art. 1.022, do Novo Código de Processo Civil, elenca os casos em que cabe a interposição de embargos de declaração, e, somente com a ocorrência de uma das hipóteses constantes no dispositivo em comento, poderá haver o reconhecimento de sua procedência.

Dispõe tal comando normativo, in litteris: "Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para quando: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

De acordo com o artigo suso mencionado, os embargos de declaração são cabíveis quando houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão impugnada.

Conforme relatado, pretende a parte embargante o reconhecimento de omissão, contradição e obscuridade no acórdão guerreado, sob a alegação de que não foi analisado o pedido de gratuidade de justiça; o pagamento do retroativo do 13º salário referente ao período de 2013 a 2016; o pagamento das férias em dobro; o pagamento do INSS, das 48 (quarenta e oito diárias) e dos honorários sucumbenciais.

Inicialmente, vale ressaltar que a gratuidade de justiça da parte embargante/autora restou deferida em decisão de ID 21577954 – fl. 01 e conformada na sentença, quando o juiz a quo suspendeu a exigibilidade da cobrança de honorários sucumbências (ID 21577957), não havendo que se falar em ausência de pronunciamento deste juízo acerca do referido benefício.

Todavia, analisando os fatos e circunstâncias referidas no julgado, não se vislumbra qualquer possibilidade de acolhimento das teses, haja vista que a decisão recorrida apreciou nitidamente a matéria discutida nos autos, conforme se atesta nas seguintes passagens, retiradas do inteiro teor do acórdão impugnado: “(...) No caso em exame, a autora ingressou no serviço público em 23/07/1994, por meio de concurso público, tendo sido nomeada para o exercício de cargo em comissão (Secretária Municipal de Trabalho, Habilitação e Ação Social) junto ao Município réu em 02 janeiro de 2013, conforme comprova documentos de ID 21577954 – fl. 19, permanecendo até 12/07/2016, quando foi exonerado por meio da Portaria 080/2016 - GP, pelo que concluo pela regularidade do vínculo estatutário que havia entre as partes. (ID 21577954 – fl. 20) Desse modo, nasce para a requerente o direito à percepção dos benefícios estabelecidos no Regime Jurídico dos servidores municipais e que, obviamente, estejam em consonância com o art. 39, § 3º da CF, dentre eles o direito às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário, os quais foram pleiteados e indeferidos na sentença. É que, não tendo o Município demonstrado a quitação de tais verbas – ônus que a ele incumbia, considerando tanto a impossibilidade do autor em comprovar fato negativo (que não recebeu os valores) quanto que restou efetivamente demonstrada nos autos a existência do vínculo, o que pressupõe a prestação do serviço pela parte postulante – não se pode afastar a obrigação da Edilidade em adimplir tais verbas.

A propósito, não há qualquer ato legislativo nos autos que demonstre o enquadramento dos cargos de provimento em comissão ocupado pelo demandante no conceito de agente político remunerado por subsídio, consoante previsão do art. 39, § 4º da Constituição Federal, que limita tal definição ao "membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais".

O Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, por sua vez, conceitua o agente político como "aquele investido em seu cargo por meio de eleição, nomeação ou designação, cuja competência advém da própria Constituição, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, além de cargos de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar"[1].

Conclui-se, portanto, não se tratar de hipótese de exercício de cargo político pelo autor, mas tão somente função pública comissionada.

Ainda que assim não fosse, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento, em julgamento de recurso extraordinário de reconhecida Repercussão Geral, de que "o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual" (RE 650898, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017).

Entretanto, vale salientar que a servidora nomeada pela Administração Pública para exercer cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submete-se ao regime estatutário e, por este motivo, não faz jus ao recebimento de verbas do FGTS, eis que tal vantagem tem origem no regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Assim, conclui-se que a parte Autora, nomeada pelo Município Demando para exercer cargo em comissão, não faz jus ao FGTS reclamado por ocasião da sua dispensa, porque o seu vínculo com a Administração Pública possuía natureza estatutária, jurídico-administrativa.

Portanto, é dever do Município arcar com as férias acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro salário, integrais ou proporcionais, ao tempo de serviço prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.

Tal entendimento está assentado em jurisprudência consolidada deste Tribunal Estadual, como se observa do seguinte aresto: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PRELIMINAR: CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA PROFERIDA EM DESFAVOR DO MUNICÍPIO DE IPUEIRA/RN APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 475, I, DO CPC DE 1973 COMBINADO COM A SÚMULA 490 DO STJ.

MÉRITO: CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL REFERENTES AOS MESES DE MARÇO DE 2005 A DEZEMBRO DE 2013, COM EXCEÇÃO DO 13º SALÁRIO DO ANO DE 2012.

COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO DURANTE O PERÍODO INDICADO.

DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VANTAGENS PREVISTAS NO ART. 39, § 3º, DA CF.

INEXISTÊNCIA DE "FATO NEGATIVO" CAPAZ DE DESCONSTITUIR A TESE AUTORAL.

INTELIGÊNCIA DO ART. 332, II, DO CPC DE 1973.

RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE PELA QUITAÇÃO DA DÍVIDA, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO.

ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA APENAS PARA ALTERAR OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS FIRMADOS NAS ADIs nº 4.357/DF e 4.425/DF.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível n° 2015.021034-6, 1ª Câmara Cível, Relator Des.

Cornélio Alves, Julgamento em: 15/08/2017).” Assim, ao contrário do que aduzido nos Aclaratórios, a Primeira Câmara Cível se debruçou sobre a prova contida nos autos e sobre a norma legal tida por violada, interpretando o comando nela inserto, de modo que a pretensão da recorrente, nesta etapa processual, se afigura como mero revolvimento do que debatido por esta Câmara à exaustão e de forma coerente com as razões ali explicitadas.

Quanto ao direto à dobra das férias, há que se ressaltar de que não se estende as verbas previstas no art. 39, §3º, da CF, porque este é um direito previsto na CLT, art. 137, e esta norma não se aplica às relações jurídico-administrativas, também já mencionado anteriormente.

Para melhor ilustrar o que se afirma, citam-se os seguintes julgados: “EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – MUNICÍPIO DE CAMPO LIMPO PAULISTA – FÉRIAS NÃO GOZADAS – SERVIDOR COMISSIONADO EXONERADO – Pretensão de pagamento de férias não gozadas em dobro, acrescida do terço constitucional, bem como de horas extras.

Sentença de parcial procedência, para condenar o requerido ao pagamento das férias vencidas e não gozadas, referentes ao período aquisitivo de 2015/2016, de forma simples e acrescida do terço constitucional.

MÉRITO - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2139952-04.2016.8.26.0000 que declarou inconstitucionais as leis municipais que criaram os cargos em comissão no Município de Campo Limpo Paulista – Consequente exoneração dos ocupantes dos cargos em questão, caso do autor.

Constituição Federal que garante o direito ao gozo de férias remuneradas, com acréscimo do terço constitucional, aos servidores comissionados – Inteligência do artigo 7º, XVII, e do artigo 39, §3º - Artigos 80 e 82 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais que dispõe acerca de férias – Decreto Municipal nº 6350/2015 que suspendeu, em caráter temporário, a concessão de férias.

Termo de exoneração do autor do qual consta apenas o pagamento de férias proporcionais - Autor que faz jus à indenização do período de férias não gozadas (período de 2015/2016) – Descabimento de indenização em dobro em razão da inaplicabilidade das normas da CLT - Precedentes deste E.

Tribunal.

Recurso desprovido.” (TJSP - AC 1001284-79.2017.8.26.0115, Relator Desembargador Leonel Costa, 8ª Câmara de Direito Público, julgado em 18.12.2020) (destaquei). “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - ART. 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM TERÇO CONSTITUCIONAL: COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - HORAS EXTRAS, FGTS, E MULTA: INDEVIDOS - IMPROCEDÊNCIA.

I - A nomeação efetivada à luz do art. 37, II, da CF/88, tem irrefutável natureza administrativa, sendo, pois, regrada pelas normas de direito público, dentre as quais a do art. 39, § 3º, da CF/88, a qual garante ao comissionado o pagamento de férias com o respectivo terço e de 13º salário, mas não lhe autoriza o recebimento de multa (art. 477, § 8º, CLT), da dobra de férias e do FGTS.

II - Comprovado o pagamento das verbas devidas, impertinente sua cobrança.

III - Por exigir integral e exclusiva dedicação de seu ocupante, bem como pelo vínculo de confiança que o caracteriza e, além da dispensa do controle da jornada de trabalho, justifica remuneração diferenciada, o cargo em comissão não gera direito ao recebimento de horas extras.

IV - Sentença mantida.” (TJMG - AC 1.0015.13.001718-7/001, Relator Desembargador Peixoto Henriques, 7ª Câmara Cível, julgado em 27.10.2015) (destaquei).

Quanto ao requerimento de pagamento do INSS, conforme Certidão de Tempo de Contribuição (extrato do CNIS) obtida junto ao INSS (ID 21577952 – fls. 43/45) evidencia que não houve todos os repasses das contribuições, sendo responsabilidade do embargado o recolhimento das contribuições previdenciárias no período laborado, uma vez que este é a contratante dos serviços.

Não pode o Poder Público se eximir da obrigatoriedade de repassar os valores retidos no contracheque da servidora comissionada ao órgão competente.

Senão vejamos entendimento do TJRJ, em casos análogos: ADMINISTRATIVO - SERVIDORA MUNICIPAL CONTRATADA - RETENSÃO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUSENCIA DE REPASSE PARA O INSS - RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO.

I - Servidora, ocupante de cargo junto a Câmara Municipal de Paracambi.

Descontos realizados a título de contribuição previdenciária, porém não repassados para o INSS, conforme demonstrado através da Certidão de Tempo de Contribuição (extrato do CNIS).

II - A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias no período laborado é da entidade estatal contratante dos serviços.

Não pode o Poder Público se eximir da obrigatoriedade de repassar os valores retidos no contracheque da trabalhadora ao órgão competente.

III - A parte autora comprovou através do extrato previdenciário que não houve o repasse das contribuições e o Município, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua realização, conforme determina o art. 373, II, do CPC/2015.

Danos materiais e morais rejeitados.

Obrigação de Fazer.

Município que deve regularizar a situação da autora perante o INSS.

IV - Conhecimento e provimento parcial do recurso. (0002536-47.2009.8.19.0039 - APELAÇÃO.

Des(a).

RICARDO COUTO DE CASTRO - Julgamento: 06/11/2019 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL) Assim, incumbia ao Município de Espírito Santo demonstrar que, efetivamente, realizou os repasses para o INSS, o que não se deu, de forma que procedem as alegações da embargante que não houve o repasse das contribuições e o Município, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua realização, conforme determina o art. 373, II, do CPC/2015.

Logo, conclui-se que é devido o repasse das contribuições para o INSS referente ao tempo em que a embargante prestou serviço junto ao embargado, qual seja 2013 a 2016, descontados os períodos já repassados.

No tocante a existência de obscuridade na decisão embargada, sob o argumento de não houve manifestação acerca do pagamento de 48 (quarenta e oito) diárias operacionais, pleiteadas pela Embargante e não pagas pelo embargado, entendo que, de mesma forma que o tópico anterior, lhe assiste razão.

Para melhor elucidação da matéria, faz-se necessário verificar o que dispõe os arts. 41, I, e 43, do Estatuto dos Servidores Públicos de Espírito Santo/RN (Lei 001/94), in verbis: “Art. 41 – Constituem indenizações ao servidor: I – Diárias (...) Art. 43.

O servidor que, a serviço, se afastar da sede em caráter eventual e transitório, para fora dos limites do município, fará jus a passagem e diárias, para cobrir as despesas de pousada, alimentação e locomoção urbana. § 1º - A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede. §2º - Nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do cargo, o servidor não fará jus a diárias.” De acordo com a legislação municipal acima transcrita, demonstra que a concessão de diárias e passagens, é a forma que a administração pública possui para indenizar os gastos realizados pelos servidores em seus afastamentos a serviço.

In casu, a embargante colacionou documentação (declarações e certificados de órgãos públicos do Estado do RN) comprovando sua participação em eventos onde representou o município, ora embargado, conforme ID 21577952 às fls. 46 a 89 entre os anos de 2013 a 2015.

Ademais, vale ressaltar, que a ficha financeira do mês de janeiro de 2014 da embargante (ID 21577952 – fl. 39), demonstrou a ocorrência do pagamento de suas diárias realizadas no período de fevereiro a novembro de 2013 pelo ente embargado (ID 21577952 – fls. 61 a 77), ficando restando sem demonstrar os pagamentos referente as diárias operacionais realizadas dos anos de 2014 e 2015, que totalizam 30 (trinta diárias, conforme documentos em anexo (ID 21577952 às fls. 46 a 60 e 78 a 89) Somado a isto, vislumbro a incidência do que dispõe o art. 373, II, do CPC, acerca do ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, e o ente embargado não se eximiu do seu ônus, deixando de comprovar sua alegação de pagamento no valor correto a embargante +no período questionado.

Assim, uma vez não comprovado parte do pagamento das pleiteadas diárias previstas em lei, o inadimplemento resta incontroverso, sendo dever da Administração Pública cumprir a obrigação de efetuar os respectivos pagamentos, sob pena de enriquecimento sem causa.

Ante o exposto, conheço e acolho, em parte, os aclaratórios para condenar o embargado em favor da embargante ao pagamento: (i) do 13º salário referente ao período de 2013 a 2016; (ii) de 30 diárias operacionais realizadas entre os anos de 2014 e 2015, e (iii) o repasse das contribuições para o INSS referente ao tempo em que a embargante prestou serviço junto ao embargado, qual seja 2013 a 2016, descontados os períodos já repassados. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 18 de Março de 2024.

DESPACHO Ante a natureza infringente dos presentes Embargos de Declaração, intime-se a parte embargada para apresentar, querendo, contrarrazões ao recurso, no prazo de 5 dias úteis, consoante o disposto no art. 1.023, § 2º, do CPC.

Intime-se.

Natal/RN, 15 de janeiro de 2024.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101539-61.2016.8.20.0116 Polo ativo ELIZANGELA FREIRE DE ARAUJO Advogado(s): FELIPE DANTAS LEITE, BRENO TILLON CACHOEIRA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO Advogado(s): FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS, AFONSO ADOLFO DE MEDEIROS FERNANDES, VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO.

CARGO EM COMISSÃO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO.

VIABILIDADE.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

ART. 39, §3º, DA CF.

DOBRA DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS E RECOLHIMENTO DE FGTS.

INVIABILIDADE.

VERBAS PREVISTAS NA CLT.

INAPLICABILIDADE.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO.

CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA.

INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por ELISANGELA FREIRE DE ARAUJO, por seu advogado, em face de sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Goianinha, nos autos da Ação Ordinária (proc. nº 0101539-61.2016.8.20.0116) promovida por si contra o MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora em custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando suspensa a sua exigibilidade face gratuidade de justiça anteriormente deferida.

Irresignada, a autora busca a reforma da sentença.

Em suas razões (ID 21577960), alegou a apelante que exerceu a função de Secretária Municipal de Trabalho, habitação e Ação Social, de Janeiro de 2013 até 12/Julho/2016, como cargo comissionado junto ao município réu, tendo seu vínculo encerrado em janeiro pela exoneração, porém sem receber décimo terceiro salário e férias um terço constitucional desde o início do seu labor.

Salientou que cabia ao recorrido demonstrar fato desconstitutivo do direito demandado, (art. 373, II do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, tendo em vista que o apelante não tem como comprovar algo que nunca recebeu.

Colacionou jurisprudência para embasar a sua tese, e, ao final, postulou a reforma da sentença, para que fossem julgados procedentes os pleitos iniciais.

Sem contrarrazões. (ID 21577968) Ausentes as hipóteses legais a ensejar a intervenção ministerial. É o relatório.

VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, importante definir qual a natureza do vínculo funcional entre a autora/apelante e o Município de Espírito Santo/apelado, tornando possível precisar as implicações jurídicas dessa relação, inclusive de ordem salarial, limitado ao pleito autoral.

Para alcançar esse desiderato, importa não apenas identificar se o regime jurídico único estava vigente e, por isso, válido à época do início da relação de trabalho, mas é determinante verificar a forma de investidura no cargo ocupado ou função pública exercida pelo servidor.

Partindo desse ponto, será possível identificar quais seriam as implicações jurídicas desse vínculo, inclusive se são devidas as verbas pleiteadas e deferidas em sentença.

A investidura em cargo público efetivo deve ser realizada por meio de concurso público, conforme previsão do art. 37, II da Constituição Federal, sendo imperioso à Administração Pública observá-la, em decorrência dos princípios da impessoalidade, isonomia e eficiência, salvaguardando o interesse público.

Contudo, essa regra admite algumas exceções, sendo uma delas o ingresso no serviço público daqueles que foram efetivados antes da promulgação da Constituição de 1988, não sendo necessário que tenham se submetido a concurso público, já que ainda não estava em vigência a norma constitucional que o exigia.

Além dessa exceção, há também a previsão de contratação temporária para atender excepcional interesse público, segundo o art. 37, IX da CF.

Essa contratação por tempo determinado não se destina ao provimento de cargos públicos efetivos, mas de função pública especialmente destinada para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo ser autorizada por lei específica, na qual serão fixados os prazos para contratação, a necessidade temporária e, por conseguinte, que funções públicas serão desempenhadas.

Assim, na falta de algum dos requisitos do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, não é possível a contratação de pessoal por excepcional interesse público e, excetuando as admissões ocorridas antes da promulgação da Carta Magna de 1988 e a possibilidade de provimento de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, é cogente a aplicação da regra de investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público.

O descumprimento dessa regra, por sua vez, não pode ser remediado, pois o próprio texto constitucional (art. 37, § 2º) prevê a consequência: a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.

No caso em exame, a autora ingressou no serviço público em 23/07/1994, por meio de concurso público, tendo sido nomeada para o exercício de cargo em comissão (Secretária Municipal de Trabalho, Habilitação e Ação Social) junto ao Município réu em 02 janeiro de 2013, conforme comprova documentos de ID 21577954 – fl. 19, permanecendo até 12/07/2016, quando foi exonerado por meio da Portaria 080/2016 - GP, pelo que concluo pela regularidade do vínculo estatutário que havia entre as partes. (ID 21577954 – fl. 20) Desse modo, nasce para a requerente o direito à percepção dos benefícios estabelecidos no Regime Jurídico dos servidores municipais e que, obviamente, estejam em consonância com o art. 39, § 3º da CF, dentre eles o direito às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário, os quais foram pleiteados e indeferidos na sentença. É que, não tendo o Município demonstrado a quitação de tais verbas – ônus que a ele incumbia, considerando tanto a impossibilidade do autor em comprovar fato negativo (que não recebeu os valores) quanto que restou efetivamente demonstrada nos autos a existência do vínculo, o que pressupõe a prestação do serviço pela parte postulante – não se pode afastar a obrigação da Edilidade em adimplir tais verbas.

A propósito, não há qualquer ato legislativo nos autos que demonstre o enquadramento dos cargos de provimento em comissão ocupado pelo demandante no conceito de agente político remunerado por subsídio, consoante previsão do art. 39, § 4º da Constituição Federal, que limita tal definição ao "membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais".

O Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, por sua vez, conceitua o agente político como "aquele investido em seu cargo por meio de eleição, nomeação ou designação, cuja competência advém da própria Constituição, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, além de cargos de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar"[1].

Conclui-se, portanto, não se tratar de hipótese de exercício de cargo político pelo autor, mas tão somente função pública comissionada.

Ainda que assim não fosse, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento, em julgamento de recurso extraordinário de reconhecida Repercussão Geral, de que "o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual" (RE 650898, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017).

Entretanto, vale salientar que a servidora nomeada pela Administração Pública para exercer cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submete-se ao regime estatutário e, por este motivo, não faz jus ao recebimento de verbas do FGTS, eis que tal vantagem tem origem no regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Assim, conclui-se que a parte Autora, nomeada pelo Município Demando para exercer cargo em comissão, não faz jus ao FGTS reclamado por ocasião da sua dispensa, porque o seu vínculo com a Administração Pública possuía natureza estatutária, jurídico-administrativa.

Portanto, é dever do Município arcar com as férias acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro salário, integrais ou proporcionais, ao tempo de serviço prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.

Tal entendimento está assentado em jurisprudência consolidada deste Tribunal Estadual, como se observa do seguinte aresto: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PRELIMINAR: CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA PROFERIDA EM DESFAVOR DO MUNICÍPIO DE IPUEIRA/RN APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 475, I, DO CPC DE 1973 COMBINADO COM A SÚMULA 490 DO STJ.

MÉRITO: CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL REFERENTES AOS MESES DE MARÇO DE 2005 A DEZEMBRO DE 2013, COM EXCEÇÃO DO 13º SALÁRIO DO ANO DE 2012.

COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO DURANTE O PERÍODO INDICADO.

DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VANTAGENS PREVISTAS NO ART. 39, § 3º, DA CF.

INEXISTÊNCIA DE "FATO NEGATIVO" CAPAZ DE DESCONSTITUIR A TESE AUTORAL.

INTELIGÊNCIA DO ART. 332, II, DO CPC DE 1973.

RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE PELA QUITAÇÃO DA DÍVIDA, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO.

ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA APENAS PARA ALTERAR OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS FIRMADOS NAS ADIs nº 4.357/DF e 4.425/DF.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível n° 2015.021034-6, 1ª Câmara Cível, Relator Des.

Cornélio Alves, Julgamento em: 15/08/2017).

No ponto, cumpre reafirmar a inoponibilidade do fundamento de violação à lei de responsabilidade fiscal, pois, conforme entendimento sedimento pelo STJ, “os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial” (AgRg no REsp 1407015/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015).

Forte nesses argumentos, considerando a inexistência de prova de pagamento de férias em favor da parte Autora pelo Município Demandado, constata-se que a Autora faz jus ao recebimento de Férias e Terço de Férias integral e proporcional referentes ao período reclamado.

Por conseguinte, é importante esclarecer, ainda, que o pagamento das férias não gozadas, em razão de exoneração de cargo comissionado, consubstancia natureza indenizatória em razão do direito suprimido por motivo do fim da relação jurídico-administrativa Ante o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para reformar a sentença atacada, para condenar o Município Demandado a pagar em favor da Autora apenas as férias e terço de férias integral e proporcional referentes ao período de trabalho compreendido entre 02.01.2013 e 12/07/2016, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 14 de Dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101539-61.2016.8.20.0116, foi pautado para a Sessão Sessão Extraordinária Hibrída (Videoconferencia/Presencial) do dia 14-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (Sala Híbrida).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 12 de dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101539-61.2016.8.20.0116, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 12-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (Sala Híbrida).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 9 de dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101539-61.2016.8.20.0116, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 04-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 13 de novembro de 2023.