TJRN - 0836457-32.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0836457-32.2022.8.20.5001 Polo ativo VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A e outros Advogado(s): ULISSES ANDRE JUNG Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): ULISSES ANDRE JUNG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836457-32.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: VILLAS BOAS RADIOFÁRMACOS BRASIL S.A. (MATRIZ E FILIAL) ADVOGADO: ULISSES ANDRÉ JUNG EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATORA: DESEMBARGADORA SANDRA ELALI EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS 90 (NOVENTA) DIAS DA PUBLICAÇÃO DA REFERIDA LEI.

JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI 7066/DF.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 7066/DF, ou seja, a exigibilidade do tributo só pode ocorrer após 90 (noventa) dias da publicação da referida lei. 2.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração e os acolher com efeitos infringentes, para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de embargos declaratórios em embargos de declaração opostos por VILLAS BOAS RADIOFÁRMACOS BRASIL S.A. (Matriz e filial) contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, conheceu e rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do então relator (Id 24774861 - Pág. 3).

Nestes embargos de declaração (Id 24030206), novamente a empresa embargante alegou omissão no acórdão quanto ao respeito à anterioridade nonagesimal do ICMS-DIFAL, para aplicar-se o entendimento proferido pelo STF em precedentes vinculantes, considerando os julgados nas ADIs 7066, 7070 e 7078, ou realizar a distinção entre os casos.

Conforme certidão de Id 25817763, decorreu o prazo legal sem que a parte embargada apresentasse as devidas contrarrazões. É o relatório.

VOTO Conheço dos embargos de declaração.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal.

Conforme relatado, a parte embargante busca discutir novamente matéria já analisada em decisão anterior, alegando omissão quanto à cobrança do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte, sustentando que tal cobrança não estaria sujeita à anterioridade nonagesimal, em razão da edição prévia da Lei Estadual n. 9.991/2015 e do fato de que a Lei Complementar n. 190/2022 teria produzido seus efeitos a partir de 05.01.2022, data de sua publicação.

Sobre o tema, é importante ressaltar o julgamento da ADI 7066/DF, no qual o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a cobrança do DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

Tal princípio determina que a exigibilidade do tributo só pode ocorrer após 90 (noventa) dias da publicação da referida Lei, em 05.01.2022.

No julgamento da ADI 7066/DF – Tema 1266, o Supremo Tribunal Federal aplicou essa interpretação, conforme ementa a seguir transcrita: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF - ADI 7066 – Relator Ministro Alexandre de Moraes - Tribunal Pleno - J. em 29/11/2023).

Dessa forma, acolhe-se o entendimento de que a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, mas não está sujeita à anterioridade anual, isto é, o tributo só pode ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (em 05.01.2022), conforme o art. 3º da referida norma.

Com isso, a embargante não está obrigada ao recolhimento do ICMS-DIFAL em operações realizadas antes da vigência da LC 190/2022 e durante o período de 90 dias subsequente à sua publicação.

Nesse sentido, é da jurisprudência deste Tribunal de Justiça: EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA ANTECIPADA DO CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA JULGADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 970.821 – TEMA 517).

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 1287019, REALIZADO EM 24/02/2021, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, SOMENTE A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A cobrança antecipada do ICMS do contribuinte optante pelo Simples Nacional está expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, cuja matéria já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 970.821, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 517). - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1287019, realizado em 24.02.2021, submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), estabeleceu a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de forma que a cobrança nos atuais moldes perpetrados pelo ente público estaria eivada de inconstitucionalidade, determinando que os efeitos estariam restritos ao período “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

No entanto, também no mesmo julgamento, o Excelso Pretório modulou os seus efeitos, ficando ressalvadas “as ações judiciais em curso”. - No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte foi editada a Lei Ordinária Estadual n. 9.991 de 29/10/2015, mas que, por não ser lei complementar, não atendeu à exigência determinada pelo STF no julgado acima. - Como consequência da decisão do STF, editou-se, no âmbito federal, a Lei Complementar reclamada pela Suprema Corte.

Trata-se da Lei Complementar n. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. - Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”, de modo que a restituição deverá ser submetida ao regime de precatórios, podendo ser utilizada, no entanto, a compensação tributária, eis que não abarcada pelo referido julgado. (TJRN, AC n. 0800637-54.2019.8.20.5001, Rel.

Desembargador João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 16/08/2024).

Conclui-se, portanto, que a cobrança do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte só se tornou exigível a partir de 90 dias após a publicação da LC 190/2022, em 05 de janeiro de 2022, isto é, a partir de 05 de abril de 2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

Cobranças anteriores a essa data são indevidas.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e os acolho com efeitos infringentes, para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022, nos termos do princípio da anterioridade nonagesimal. É como voto.

Desembargadora Sandra Elali Relatora 7/5 Natal/RN, 17 de Setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0836457-32.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (Presencial / videoconferência) do dia 17-09-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC (HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 12 de setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0836457-32.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 09-09-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Gabinete do Desembargador Virgílio Macedo Jr.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836457-32.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A, VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A ADVOGADO: ULISSES ANDRE JUNG EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ADVOGADO: ULISSES ANDRE JUNG RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

DESPACHO 1.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca dos presentes embargos de declaração. 2.

Em seguida, com ou sem manifestação, remetam-se os autos à conclusão.

Natal, 22 de maio de 2024.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 7

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0836457-32.2022.8.20.5001 Polo ativo VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A e outros Advogado(s): ULISSES ANDRE JUNG Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836457-32.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A, VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A ADVOGADO: ULISSES ANDRE JUNG EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE NÃO ESTÁ SUJEITA À ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL.

INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

QUESTÕES DEVIDAMENTE DEBATIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

Verificando-se que o acórdão embargado abrangeu toda a matéria trazida para análise nos presentes embargos, deve ser afastada a hipótese de omissão do julgado. 2.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada em sede de recurso, mesmo porque a obscuridade, a contradição e a omissão a que se refere a lei processual são quanto aos fundamentos da decisão, e não quanto aos inconformismos da parte que não teve acolhida sua tese. 3.

Fica reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 4.

Precedentes do STJ (EDcl no AgRg no HC 534.279/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020 e EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1536888/GO, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020). 5.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os presentes embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de embargos declaratórios em embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE NORTE contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, conheceu e acolheu parcialmente os embargos de declaração, para sanar a omissão e reconhecer o direito da parte embargante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a LC nº 190/2022, nos termos do voto do Relator (Id 23461591 - Pág. 2). 2.

Em seus novos embargos de declaração (Id 23634384), o embargante alegou omissão no acórdão quanto ao respeito a anterioridade nonagesimal do ICMS/DIFAL, aplicando-se o entendimento proferido pelo STF em precedentes vinculantes. 3.

O Estado embargado no Id 23907147, informou que não ofereceu contrarrazões ao recurso da parte contrária, ante a dispensa para prática de tal ato, nos termos da Resolução nº 12/2011 do CSPGE. 4. É o relatório.

VOTO 5.

Conheço dos embargos. 6.

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal. 7.

Pretende a parte embargante trazer aos autos a discussão de matéria já analisada quando do julgamento, ao argumento de ser omisso, o que é inviável no caso dos autos, porquanto importa em rediscussão da matéria. 8.

Nesse contexto, não houve qualquer omissão, de maneira que a irregularidade apontada se materializa na forma de pretensa rediscussão das matérias, no tocante à cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 9.

Trata-se, na realidade, de inconformismo do embargante diante dos fundamentos da decisão, objetivando que seja modificada, não só em sua conclusão, como também no que se refere à ratio decidendi, efeitos para os quais não se prestam os presentes embargos declaratórios, devendo a parte, querendo, valer-se das ferramentas recursais dirigidas a órgão julgador diverso. 10.

A esse respeito, elucida Fux (In: Curso de Direito Processual Civil. 2. ed.

Forense: Rio de Janeiro, 2004. p. 1.159): "Assim, são incabíveis embargos de declaração com a finalidade de rediscutir questão já apreciada com o escopo de obter a modificação do resultado final. [...] Em suma, os embargos declaratórios são apelos de integração – não de substituição, na expressão do Ministro Humberto Gomes de Barros." 11.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

MERA IRRESIGNAÇÃO.

NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS.

DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS.

RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE APRESENTADAS.

MOTIVAÇÃO SATISFATÓRIA E SUFICIENTE AO DESLINDE DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO EM EMBARGOS.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, AINDA QUE PRATICADO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS.

PRECEDENTES.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada.

Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.

A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão, que concedeu a ordem de ofício, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. - Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017). - Nesses termos, não verifico nenhum dos vícios constantes do art. 619 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em acolhimento dos embargos. - Ademais, ainda que considerado o contexto de tráfico de drogas, em que apreendidos 8 cartuchos de calibre.38, as circunstâncias fáticas não denotam especial gravidade, a afastar a incidência do princípio da insignificância, dada a quantidade não expressiva de entorpecentes - 259,57 gramas de maconha e 36,22 gramas de crack (e-STJ, fl. 200) -, associada à primariedade e aos bons antecedentes do paciente.

Precedentes. - Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgRg no HC 534.279/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

BEM DE FAMÍLIA.

IMPENHORABILIDADE.

ALEGAÇÃO.

ARREMATAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2.

Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1536888/GO, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020) 12.

Importa, ainda, dizer que nenhuma das teses suscitadas pela parte embargante é capaz de infirmar a decisão contida no acórdão recorrido. 13.

Assim, fica-lhe reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 14.

Constatando-se a inocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado, conheço e rejeito os embargos de declaração. 15. É como voto.

Desembargador Virgílio de Macedo Jr.

Relator 7 Natal/RN, 6 de Maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0836457-32.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 06-05-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 12 de abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0836457-32.2022.8.20.5001 Polo ativo VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A e outros Advogado(s): ULISSES ANDRE JUNG Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836457-32.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A, VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A ADVOGADO: ULISSES ANDRE JUNG EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1.

A despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido em 03 de março de 2021, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 2.

Conhecimento e parcial acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e acolher parcialmente os embargos de declaração, para sanar a omissão e reconhecer o direito da parte embargante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a LC nº 190/2022, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE NORTE contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, conheceu para negar provimento ao apelo interposto e dar provimento à remessa necessária para denegar a segurança, nos termos do voto do Relator (Id 21594301 – Pág. 2). 2.

Em seus embargos declaratórios (Id 21808726), o embargante alegou omissão no acórdão quanto ao respeito a anterioridade nonagesimal do ICMS DIFAL e, em não sendo esse o entendimento, requereu o prequestionamento do art. 150, III, “b” e “c”, ambos da Constituição Federal, e do art. 3º da LC 190/22. 3.

Conforme certidão de Id 22628932, decorreu o prazo legal sem que a parte embargada apresentasse as contrarrazões. 4. É o relatório.

VOTO 5.

Conheço dos embargos. 6.

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal. 7.

A embargante alegou omissão quanto à anterioridade nonagesimal do ICMS DIFAL. 8.

Com razão a parte embargante. 9.

Em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIN 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 10.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 11.

Assim, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária nº 9.991/2015). 12.

Dessa forma, a despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido em 03 de março de 2021, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 13.

Portanto, deve ser reconhecido o direito da parte embargante em não se submeter ao recolhimento do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 com os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019. 14.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e acolhimento parcial dos embargos de declaração, para sanar a omissão e reconhecer o direito da parte embargante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a LC nº 190/2022. 15. É como voto.

Desembargador Virgílio de Macedo Jr.

Relator 7 Natal/RN, 19 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0836457-32.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 19-02-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de janeiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Gabinete do Desembargador Virgílio Macedo Jr.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836457-32.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A, VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A ADVOGADO: ULISSES ANDRE JUNG EMBARGADO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

DESPACHO 1.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca dos presentes embargos de declaração. 2.

Em seguida, com ou sem manifestação, remetam-se os autos à conclusão.

Natal, 24 de outubro de 2023.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 7

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0836457-32.2022.8.20.5001 Polo ativo VILLAS BOAS RADIOFARMACOS BRASIL S/A e outros Advogado(s): ULISSES ANDRE JUNG Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO DIFAL.

SENTENÇA DE CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

CONHECIMENTO COM O DESPROVIMENTO APELO E PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016). 4.

Conhecimento com o desprovimento do apelo interposto e provimento da remessa necessária para denegar a segurança pleiteada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer para negar provimento ao apelo interposto e dar provimento à remessa necessária para denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta por VILLAS BOAS RADIOFÁRMACOS BRASIL S.A. (MATRIZ E FILIAL) em face sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 20182986), que, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0836457-32.2022.8.20.5001) impetrado em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, concedeu parcial segurança, apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal no que dispõe sobre o lapso temporal para produção de seus efeitos, frente aos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, da CF/88, ficando convertidos em renda os depósitos realizados pela impetrante não abrangidos por este julgado, ou seja, pertinentes ao ICMS do período de 05/01/2022 em diante.

Sem condenação em honorários advocatícios 2.

Em suas razões recursais (Id 20182990), a apelante pugnou pelo provimento do recurso para reformar em parte a sentença, a fim de que seja declarado o direito da apelante não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL no exercício de 2022 até o exercício de 2023, nas operações de vendas de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Rio Grande do Norte, em razão do art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal ou, sucessivamente, a partir de 01/04/2022, quando completados 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como que seja declarado o direto à repetição, seja pela via compensatória ou restituirória, dos valores relativos ao ICMS-DIFAL recolhidos durante o ano de 2022/2023. 3.

Conforme ato ordinatório de Id 20183011, decorreu o prazo legal sem que a parte apelada apresentasse as contrarrazões. 4. É o relatório.

VOTO 5.

Conheço da remessa necessária e do apelo. 6.

A irresignação diz respeito do alegado direito de não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL no exercício de 2022 até o exercício de 2023, nas operações de vendas de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Rio Grande do Norte, em razão do art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal ou, sucessivamente, a partir de 01/04/2022, quando completados 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, bem como que seja declarado o direto à repetição, seja pela via compensatória ou restituitória, dos valores relativos ao ICMS-DIFAL recolhidos durante os anos de 2022/2023. 7. É sabido que, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, cabe mandado de segurança para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 8.

Além disso, deve a impetrante trazer aos autos, de início, prova pré-existente do seu direito líquido e certo, vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória para discutir a existência do direito. 9.

No caso dos autos discute-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre os créditos relativos ao DIFAL. 10.

De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 11. É importante asseverar também que, na mesma ocasião, a Suprema Corte também julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido nos seguintes termos: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 12.

Pode-se ver, da leitura dos julgados, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 13.

No tocante à modulação determinada pelo STF, no sentido de que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 14.

Portanto, a proibição da cobrança do DIFAL/ICMS se daria apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a lei complementar exigida. 15. É bem verdade que, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIn 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 16.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 17.

Embora a apelante alegue que seria necessário respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, o que impediria sua cobrança durante o ano de 2022, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária nº 9.991/2015). 18.

No caso sub judice, o mandado de segurança foi impetrado 03 de junho de 2022 e a publicação da ata da sessão em que foi julgada a ADI nº 5469 e o RE nº 1.287.019 no Diário da Justiça ocorreu em 03 de março de 2021. 19.

Portanto, a despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido apenas em 03 de março de 2021, o julgamento aconteceu em 24 de fevereiro de 2021 e há pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal também acerca da aplicabilidade imediata dos pronunciamentos firmados pelo Plenário da Corte, de modo que a decisão acerca da inconstitucionalidade da cobrança passa a produzir efeitos em relação ao impetrante a partir de 01/01/2022.

Vejamos: “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

LEGITIMIDADE.

POLO PASSIVO.

ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

REPERCUSSÃO GERAL.

INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1.

A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016) 20.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento com o provimento da remessa necessária e desprovimento do apelo interposto, para denegar a concessão da segurança. 21.

Sem majoração em honorários advocatícios haja vista que não foram fixados na origem. 22.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais.

Considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 23. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 7 Natal/RN, 25 de Setembro de 2023.