TJRN - 0825346-51.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0825346-51.2022.8.20.5001 RECORRENTE: LMA COMÉRCIO LTDA ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ RIGO COSTA DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 20407081): CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

TEMAS 1093 E 1094.

INVALIDADE DA COBRANÇA NA FORMA DO CONVÊNIO Nº 93/2015.

NORMAS QUE SÓ PRODUZEM EFEITOS APÓS A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

ADVENTO DA LCE 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Apelo conhecido e desprovido.

Alega a recorrente violação ao art. 150, III, "b" e "c", da CF.

Contrarrazões apresentadas. É o relatório.

Ao exame do apelo extremo, verifico que a matéria suscitada na peça recursal (Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015.) é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral (RE nº 1426271/CE – Tema 1266).

No entanto, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ainda não há a fixação da tese respectiva.

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do CPC, determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário pendente de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente 10

APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0825346-51.2022.8.20.5001 Relator(a): Desembargador(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem do(a) Secretário(a) Judiciário(a), INTIMO a(s) parte(s) Recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Extraordinário no prazo legal.

Natal/RN, 10 de agosto de 2023 TULIO FERNANDES DE MATTOS SEREJO Chefe de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0825346-51.2022.8.20.5001 Polo ativo LMA COMERCIO LTDA Advogado(s): ANDRE LUIZ RIGO COSTA DOS SANTOS Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSCA (CACE) DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

TEMAS 1093 E 1094.

INVALIDADE DA COBRANÇA NA FORMA DO CONVÊNIO Nº 93/2015.

NORMAS QUE SÓ PRODUZEM EFEITOS APÓS A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

ADVENTO DA LCE 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Apelo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de remessa necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 19029861), que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar (Proc. nº 0825346-51.2022.8.20.5001) impetrado por LMA COMÉRCIO LTDA. em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo COORDENADOR ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA ESTADUAL DE TRIBUTAÇÃO E COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, denegou a segurança. 2.

Em sede de razões de apelação, a LMA COMÉRCIO LTDA. postulou pela reforma da sentença a fim de que seja declarado o direito da apelante não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL no exercício de 2022, subsidiariamente, não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL até 05/04/2022 (Id 19029865). 3.

Decorreu o prazo para apresentação de contrarrazões sem manifestação da parte (Id. 19030130). 4.

Trata-se de sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. 5.

Instado a se pronunciar, Dr.

Fernando Batista de Vasconcelos, Décimo Segundo Procurador de Justiça, em substituição legal à Décima Procuradora de Justiça, apresentou manifestação esclarecendo que não se trata de hipótese de intervenção ministerial. 6. É o relatório.

VOTO 7.

Conheço da remessa necessária e do apelo. 8.

Primeiramente, convém analisar o pedido da parte recorrente de reforma da sentença que denegou a segurança para declarar o direito da apelante de não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL no exercício de 2022, subsidiariamente, não ficar sujeita ao pagamento do DIFAL até 05/04/2022. 9. É sabido que, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, cabe mandado de segurança para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 10.

Além disso, deve a impetrante trazer aos autos, de início, prova pré-existente do seu direito líquido e certo, vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória para discutir a existência do direito. 11.

No caso dos autos discute-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre os créditos relativos ao DIFAL sobre as operações e vendas de mercadorias aos consumidores finais. 12.

De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 13. É importante asseverar também que, na mesma ocasião, a Suprema Corte também julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido nos seguintes termos: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 14.

Pode-se ver, da leitura dos julgados, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 15.

No tocante à modulação determinada pelo STF, no sentido de que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 16.

Portanto, a proibição da cobrança do DIFAL/ICMS se daria apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a lei complementar exigida. 17. É bem verdade que, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIn 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 18.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 19.

Embora a apelante alegue que seria necessário respeitar a anterioridade anual e nonagesimal, o que impediria sua cobrança durante o ano de 2022, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária n. 9.991/2015). 20.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do apelo, mantendo a sentença em todos os seus fundamentos. 21.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais.

Considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 22. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 8 Natal/RN, 10 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0825346-51.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 10-07-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de junho de 2023.