TJRN - 0800624-62.2023.8.20.5600

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Santo Antônio Rua Ana de Pontes, 402, Centro, SANTO ANTÔNIO - RN - CEP: 59255-000 Processo nº.: 0800624-62.2023.8.20.5600 Autor(a): Ministério Público do Estado Réu(é): GUTEMBERG BERNARDO DE OLIVEIRA SENTENÇA I – RELATÓRIO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu representante nesta Comarca, ofereceu denúncia contra GUTEMBERG BERNARDO DE OLIVEIRA, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia, no dia 27/02/2023, por volta das 10h, na entrada da cidade de Lagoa de Pedras/RN, o denunciado GUTEMBERG BERNARDO DE OLIVEIRA trazia consigo e transportava 06 (seis) tabletes de maconha e 01 (um) saco grande contendo cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Relatou que, no dia e horário supracitados, policiais militares montaram uma blitz de rotina na entrada de Lagoa de Pedras/RN, ocasião em que veículos foram abordados, entre eles, a motocicleta Honda Biz, 125 cc, cor verde, guiada pelo acusado.

Acrescentou que durante a abordagem os agentes de segurança pediram para o acusado abrir a mala traseira da motocicleta, oportunidade em que foram encontrados cerca de 06 (seis) quilos de maconha divididos em seis tabletes e 01 (um) quilo de cocaína em um saco grande, conforme auto de apreensão de ID.95767898 - Pág. 3.

Instruiu a ação penal com os autos do Inquérito Policial nº ID. 97814676.

Na decisão de ID. 95825332 , foi convertida a prisão em flagrante em preventiva.

A denúncia foi recebida em 03/04/2023, conforme decisão de ID. 98030855.

Citado, o réu apresentou resposta à acusação, por meio de advogado constituído, na qual se reservou ao direito de adentrar no mérito somente depois da instrução, sem arrolar testemunhas (ID. 98221618).

Na audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das testemunhas da acusação.

Em seguida, procedeu-se ao interrogatório do réu (ID.102406637 e 102524705).

Na mesma oportunidade foi reavaliada a necessidade da manutenção da prisão preventiva.

Encerrada a audiência de instrução, na fase do art. 402 do CPP, o Ministério Público e a Defesa nada requereram, apresentando suas alegações finais oralmente.

O Ministério Público, em suas alegações derradeiras, pleiteou a procedência da pretensão inicial e, em consequência, requereu a condenação do acusado nos mesmos termos da denúncia (ID. 102406637).

A Defesa, por sua vez, suscitou, preliminarmente, a nulidade da prova por quebra de cadeia de custódia, por desrespeito ao procedimento previsto no art. 158-A do CPP, bem como pela ilegalidade da busca pessoal realizada de forma seletiva e sem fundamentação pelos agentes policiais, violando o art. 244 do CPP (HC nº 158580/STJ).

No mérito, requereu a absolvição do réu pela fragilidade da prova obtida por meio ilícito; subsidiariamente, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006; por fim, pugnou pela valoração das circunstâncias judiciais de forma neutra, com aplicação da pena mínima e substituição por duas penas restritivas de direito.

Antecedentes criminais atualizados, ID.104422193. É o Relatório.

Fundamento e Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se de ação penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual com a finalidade de apurar eventual responsabilidade criminal do acusado pela suposta prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ocorrido em 27/02/2023, em Lagoa de Pedras/RN. É lição basilar do direito processual penal que, para um decreto condenatório, é necessária, inicialmente, a conjugação de quatro elementos essenciais, a saber: materialidade, autoria delitiva, elemento subjetivo (dolo ou culpa) e adequação típica.

Antes de analisar o mérito, passo ao exame das preliminares arguidas.

II.1 – DAS PRELIMINARES. 1.1 - Da Nulidade probatória pela quebra de cadeia de custódia.

De início, quanto à alegação de violação do procedimento previsto nos arts. 158-A ao 158-F do CPP e a imprestabilidade dos elementos colhidos em sede investigatória, tem-se que, no caso concreto, não deve prosperar.

Como se sabe, a "cadeia de custódia da prova" prevista expressamente nos supracitados artigos consiste em um conjunto de procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes.

Ocorre, todavia, que o legislador ordinário não previu, de forma expressa, qual a consequência jurídica no caso de inobservância de uma ou mais etapas da cadeia de custódia da prova, como se observa na Lei nº 13.964/2019.

Em que pese divergência doutrinária sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a quebra da cadeia de custódia da prova não gera nulidade absoluta e obrigatória da prova.

Nessas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável.

Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

Nesse sentido, transcrevo decisão da Corte: "HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA.

AUSÊNCIA DE LACRE.

FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL.

ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA.

ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

A superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova, em razão de a substância entorpecente haver sido entregue para perícia sem o necessário lacre.

Isso porque, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, por exemplo - que tem natureza rebus sic standibus, isto é, que se caracteriza pelo dinamismo existente na situação de fato que justifica a medida constritiva, a qual deve submeter-se sempre a constante avaliação do magistrado -, o caso dos autos traz hipótese em que houve uma desconformidade entre o procedimento usado na coleta e no acondicionamento de determinadas substâncias supostamente apreendidas com o paciente e o modelo previsto no Código de Processo Penal, fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas. 2.

Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte". 3.

A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade. 4.

De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio:reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte.

O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia).

Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio". 5.

Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais.

No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. 6.

Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos. 7.

Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.

Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido. 9.

O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para lastrear o seu decreto condenatório.

Não se garantiu a inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D, § 1º, do CPP).

A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP). 9.

Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa forma, prejudicada.

Mais do que isso, sopesados todos os elementos produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia. 10.

Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao acusado.

Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos autos.

Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 11.

Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). 12.

Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado.

A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal. 13.

Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. 14.

Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal.

Isso porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173).

Caso não haja recurso do Ministério Público contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial mais brando de cumprimento de pena. 15.

Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001.

Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação". (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022.) Desse modo, no caso concreto, diferentemente do arguido pela defesa do réu, a simples inobservância de uma ou mais etapas do procedimento de custódia da prova, por ter havido o manuseio de certa porção da droga apreendida no momento da blitz, por policial e não por perito oficial, não gera a nulidade obrigatória e absoluta desta.

Isso porque, não tendo sido a apreensão decorrente de mandado de busca em local investigado ou específico de ponto de tráfico, mas sim em consequência de blitz policial na cidade, no dia de grande movimentação na cidade interiorana em virtude da feira livre, não é esperado que houvesse no local perito oficial para análise de substância ilícita, sendo aceita a praxis de conferência imediata de porção, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante, em face do dinamismo que se exige daquele momento.

Ademais, todo o material descrito no Laudo de Constatação Preliminar (ID. 97814676 - Pág. 13) foi devidamente lacrado antes de ser remetido para o ITEP, fato este corroborado pelas fotografias constantes no laudo de exame químico-toxicológico (ID. 100263176), onde se encontra descrita de forma clara e individualizada cada substância e forma de acondicionamento.

Logo, não deve ser acolhida a preliminar de quebra de cadeia custódia da prova e consequente nulidade dos elementos de prova colhidos durante a abordagem policial. 1.2 – Da Nulidade da Busca Pessoal.

Com relação à preliminar de nulidade das provas colhidas em decorrência da busca pessoal realizada no acusado, da mesma forma não merece ser acolhida por este Juízo.

Diferentemente do precedente trazido pela defesa (HC nº 158580/STJ), não se demonstrou no caso em análise, que a busca foi realizada de forma seletiva e sem fundamentação pelos agentes policiais, violando as disposições do art. 244 do CPP.

Com efeito, como pontuado pelas testemunhas em juízo, no dia e horário da ocorrência, foi formada barreira, uma blitz em ponto estratégico, na entrada da cidade de Lagoa de Pedras, em razão de muitas ocorrências de furtos/roubos na região em dias de feira livre, tendo havido diversas abordagens em várias pessoas que adentravam a cidade guiando veículos ou motocicletas.

Quanto à abordagem realizada no réu, especificamente, informou-se que este estava em uma motocicleta e ao ver a barreira, deslocou-se para evitá-la, não conseguindo em razão do veículo atrás ser um caminhão, impedindo seu tráfego.

Além desta ação suspeita, relatou-se em juízo que o acusado não portava nenhum documento do veículo ou pessoal, o que já gera estranheza por está conduzindo veículo automotor sem a documentação do mesmo e sem identificação pessoal.

Não se pode deduzir, ademais, que a diligência feita pelos policiais foi realizada em decorrência das características pessoais do suspeito, já que este estava com blusão, calça e capacete, sem que se pudesse "etiquetá-lo" em determinado padrão de forma a reproduzir certos preconceitos estruturais como é destacado no precedente trazido pela defesa (HC nº 158580/STJ).

Dessa forma, entende-se que a busca pessoal não foi realizada de forma seletiva e sem fundamentação, razão pela qual afasto a preliminar arguida.

II.2 - Do crime de Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

O dispositivo penal referido na denúncia têm a seguinte redação legal: "Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa". É necessário, portanto, aquilatar das provas colhidas nos autos, notadamente dos laudos técnicos e depoimentos em juízo, se realmente existiu a prática do delito descrito no dispositivo penal acima disposto.

No caso concreto, a materialidade delitiva está amplamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID. 97814676), pelo Laudo de Constatação Preliminar (ID. 97814676 - Pág. 14), pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID. 97814676 - Pág. 15), pelo Exame Químico Toxicológico (ID. 100263176), bem como pelos depoimentos extrajudiciais (ID. 97814676 - Pág. 4/8), confirmados em juízo (ID. 102524711), de que o denunciado tinha em depósito e transportava 06 (seis) unidades de maconha, prensadas em forma de tablete, com massa de 5145,8g, e 01 (uma) porção de pó de cocaína, em saco plástico, com massa de 499,2g.

Da mesma forma, a autoria do delito, encontra-se cabalmente demonstrada, já que o cotejo probatório aponta o acusado como autor da prática do crime de tráfico de drogas, conforme depoimentos das testemunhas, tendo sido preso durante a prática delitiva, ou seja, em flagrante delito.

Ouvidas em juízo, as testemunhas informaram que toda a droga foi encontrada com o denunciado em sua motocicleta durante blitz policial na cidade de Lagoa de Pedras/RN, próximo a região da feira.

Senão vejamos o teor dos depoimentos das testemunhas: ALEXSANDRO JOSÉ ALEXANDRE, policial militar, disse que: "...] que essa ocorrência foi numa segunda-feira; que assumiu o comando quando tinha muita ocorrência de furto e roubo de carro nos dias de feira; que nesse dia, estavam com a barreira montada, para inibir esses furtos/roubos de motos e carros; que observaram que uma moto que tentava voltar, mas que não conseguiu porque vinha um caminhão atrás; que a pessoa não tinha nenhum documento na hora; que estranharam; que tinha uma maletinha atrás da moto; que encontraram uns pacotes; que acharam parecido com maconha; que observaram que eram uns tabletes grandes; que encontraram também outro saco, com pasta branca, cocaína; que só perceberam que era tornozelado depois, pois o sujeito estava de calça; que ele já tinha sido preso há muitos anos no batalhão; que a quantidade exata mesmo só o pessoal da perícia; que aparentava ser um 1kg; que era um tablete grande e comprido; que foi a maior apreensão da área; que ele vinha para Santo Antônio; que tem informações que é extremamente perigoso; que o sujeito não falou nada na apreensão; que o réu é sujeito moreno claro; que ele estava com blusão, de capacete, calça; que era uma abordagem a diversos sujeitos; que era uma barreira; que perceberam que o sujeito tentou voltar; que pensaram que poderia ser uma carteira atrasada, algo assim; que não esperavam a droga; que é impossível o perito está numa ocorrência dessa; que foi pego no envelope, que envolve a droga; [...]".

JOÃO MARIA DA SILVA FERREIRA, policial militar, disse que: "[...] que estavam fazendo uma barreira; que um sujeito vinha numa moto, tentou sair, mas tinha um caminhão; que desconfiaram dessa atitude; que pediram para parar a moto; que pediram para abrir o bagageiro da moto; que ele disse que era detergente; que chamaram o comandante e ele constatou que era droga; que era uma substância meio verde; que outro pacote era branco, como cocaína; que eram 6 tabletes dessa substancia envelhecida, verde; que outro tablete branco; que ele falou que estava sem documentos e sem os documentos da moto; que o denunciado não falou nada depois; [...]".

Por sua vez, o réu apresentou a sua versão dos fatos em juízo, sustentando não saber que o material levado em sua motocicleta seria droga e alegando, sem qualquer prova, que a motocicleta era alugada, tendo declarado em juízo que: GUTEMBERG BERNARDO DE OLIVEIRA: [...] que estava trabalhando na fazenda e de mototáxi; que um rapaz pediu para fazer uma entrega, oferecendo R$ 500,00 para Santo Antônio; que não sabia o que tinha dentro; que a motocicleta era alugada, de uma conhecida da Chácara; que não lembra o nome dela; que não tem habilitação, mas o documento tinha da moto; que estava sem documentação na hora da abordagem, mas sua filha depois foi levar na delegacia; que o celular era seu, que tinha comprado do marido da sua filha; que os R$300 reais apreendidos foram justamente parte do valor recebido para entrega, o resto seria recebido depois de deixar o material; que desconfiou que seria coisa errado, porque a pessoa disse para não abrir; Que já sabia que tinha alguma coisa de errado, mas não fez mais perguntas; que estava precisando de dinheiro, por causa da filha de 7 anos; que não fugiu, não sabia o que tinha, não reagiu; que veio saber lá na frente com eles; que não sabia o que era; [...] Grifos acrescidos. É importante frisar que o crime de tráfico de entorpecentes não exige que o réu seja surpreendido no exato momento da venda, mas, apenas, a localização do produto ilícito em poder do agente flagranteado, já que o tipo penal demanda como elemento subjetivo tão somente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada.

Observe-se que o tráfico é crime de perigo e pluriobjetivo, de modo que se configura quando o agente pratica quaisquer dos dezoito verbos contidos no núcleo do tipo penal, com destinação ao comércio, sendo tal finalidade justamente o que o diferencia dos demais tipos penais.

Nesse sentido, o Exame Químico Toxicológico (ID. 100263176) comprova que foram apreendidas 06 (seis) unidades de maconha, prensadas em forma de tablete, com massa de 5145,8g (cinco mil cento e quarenta e cinco gramas e oitocentas miligramas), e 01 (uma) porção de pó de cocaína, em saco plástico, com massa de 499,2g (quatrocentos e noventa e nove gramas e duzentas miligramas), não deixando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo (dolo), haja vista a incompatibilidade da grande quantidade e variedade para consumo pessoal.

Quanto à tese defensiva de erro de tipo, não encontra respaldo na situação fática apresentada.

Os argumentos da defesa não têm o condão de afastar a responsabilidade penal do acusado.

Não obstante a versão dos fatos apresentada pelo réu, não se mostra crível a sua ignorância quanto à existência do expressivo volume de droga localizada em sua posse, pois não se trata de quantidade ínfima, mas sim de 06 (seis) tabletes de maconha, totalizando mais de 5,0 kg (5,145 – cinco quilogramas e cento e quarenta e cinco gramas), além de 01 (uma) porção de quase meio quilo de cocaína – 499,2 g (quatrocentos e nove gramas), quantidade de entorpecente que dificilmente passa despercebida, especialmente considerando o odor que exala da maconha.

Ainda que fosse reconhecida a narrativa fática defensiva, estaria presente o dolo eventual como elemento subjetivo do tipo, uma vez que se enquadraria na hipótese de incidência da denominada “Teoria da Cegueira Deliberada”.

Isto se traduziria na inviabilidade de a suposta ignorância intencional acerca da ilicitude e gravidade da situação implicar na absolvição do agente, na medida em que, ainda que eventualmente o acusado não almejasse diretamente praticar a traficância, assumiu o risco da subsunção de sua conduta à norma penal incriminadora.

De todo modo, não há provas nos autos no sentido de que houve erro de representação psíquica sobre a realidade do tipo, porquanto as circunstâncias do caso demonstram que o acusado tinha plena consciência acerca das elementares do tipo do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, designadamente o conteúdo ilícito (entorpecentes) disposto dentro dos 06 pacotes e 01 saco que transportava.

Em outras palavras, as circunstâncias fáticas que envolvem a conduta do réu são suficientes para evidenciar que ele tinha pleno conhecimento de que transportava substância ilícita, de modo que não está configurado o erro de tipo.

E a quantidade de droga apreendida – quase 6kgs ao todo entre maconha e cocaína – evidencia a destinação da droga ao comércio.

Por fim, quanto a aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, somente se aplica quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso concreto, revela-se incompatível uma vez que o réu possui maus antecedentes (ID.104422193), com três condenações anteriores (autos nº 0500017-39.2008.8.20.0107, 0500024-60.2011.8.20.0128 e 0100346-77.2013.8.20.0128), entre elas uma por tráfico de drogas.

Por conseguinte, inexistindo causa excludente de ilicitude e de culpabilidade a ser reconhecida, hei de condenar o acusado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

III – DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, por tudo mais que dos autos consta e com esteio no art. 387 do Código de Processo Penal, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal posta na denúncia, para CONDENAR o réu, como efetivamente condeno, GUTEMBERG BERNARDO DE OLIVEIRA, já qualificado, nas sanções penais do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Passo à fixação das penas cabíveis na espécie.

IV – DOSIMETRIA DA PENA.

IV.1 – Crime de Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) IV.1.1- Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

Culpabilidade: refere-se ao grau de censurabilidade do agente, que atuou de forma a realizar o tipo penal quando poderia ter deixado de fazê-lo. É diverso da culpabilidade do fato, ou consciência da ilicitude, que é necessário para caracterizar o crime.

No caso em análise, verifica-se reprovabilidade comum ao tipo; Antecedentes: especificamente na análise para a fixação da pena, referem-se às condenações com trânsito em julgado aptas a gerar reincidência.

No caso em tela, o réu possui três condenações com trânsito em julgado, de forma que reputo como circunstância desfavorável, uma vez que transcorridos mais de cinco anos de todas não é possível considerar como reincidência, mas sim como maus antecedentes; Conduta social: diz respeito às atitudes do agente no meio em que vive, envolvendo família, trabalho, ou qualquer outro grupo social do qual faça parte.

Importa dizer que é a análise do trato do acusado em relação às demais pessoas de seu convívio.

No caso concreto, não há elementos suficientes nos autos para a valoração desta circunstância; Personalidade: refere-se às características psicológicas e subjetivas de uma pessoa.

Para sua análise deve-se considerar vários aspectos de sua vida, de sua formação às ocorrências que demonstrem relevância na mutação de sua conduta social.

No caso dos autos, não há elementos suficientes à análise da personalidade da agente; Motivos do crime: numa conduta dolosa, estão relacionados com o interesse subjetivo capaz de levar o agente a cometer o delito.

No caso, inerentes ao tipo penal; Circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime estão relacionadas aos elementos que não integram as circunstâncias legais (atenuantes ou agravantes) mas que envolvem o delito praticado, de forma a facilitar o seu cometimento ou dificultar a sua descoberta.

No caso em tela, não há circunstâncias especiais a se valorar; Circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06: a referida lei traça novos parâmetros para a aplicação do sistema trifásico de cálculo da pena, determinando que deve ser considerada, para fixação da pena-base, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga apreendida.

Conclui-se, pelo entendimento que se extrai da finalidade do dispositivo, que quis o legislador colocar a análise da quantidade da droga como circunstância preponderante às demais já previstas no Código Penal Brasileiro.

Nesse sentido, Nesse sentido, a quantidade de droga apreendida em poder do acusado, de grande montante, devendo as circunstâncias do crime serem sopesadas em desfavor do réu; Consequências do crime: as que podem ser consideradas para exasperar a pena são as que transcendem os efeitos naturais da conduta delitiva, não as já previstas pela própria decorrência do crime.

No caso, são desfavoráveis ao réu, na medida que fomenta o vício aos moradores da cidade interiorana, ocasionando um problema de saúde coletiva; Comportamento da vítima: reporta-se ao modo de agir desta para a ocorrência do crime.

No caso dos autos, a vítima é a própria sociedade, e, em se tratando de tráfico de drogas, não como se inferir sobre a sua atuação, de modo que entendo a circunstância do comportamento da vítima como critério neutro.

Sopesando os critérios delineados, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

IV.1.2 - Circunstâncias legais (art. 61 do CP).

Ausente agravantes.

Presente a atenuante de confissão, pelo que diminuo a pena em 06 (seis) meses, ficando a pena intermediária em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

IV.1.3 - Causas de aumento e diminuição.

Não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

IV.1.4 - Pena definitiva.

Torno a pena definitiva em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. , por entender adequada e suficiente à reprovação da infração, bem como necessária à regeneração da ré.

O valor do dia-multa é de 1/30 do salário-mínimo legal à época dos fatos, em razão da situação financeira do réu, valor que deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 49, § 2º do CP).

IV.1.5 - Regime inicial do cumprimento da pena e detração.

Fixo, como regime inicial de cumprimento da pena, o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a” do Código Penal.

Sem a aplicação do instituto da detração, uma vez que o período de cumprimento de prisão provisória não interfere no regime fixado.

IV.1.6 - Substituição e suspensão da pena privativa.

Considerando a quantidade de pena aplicada e a natureza da infração penal, incabível a aplicação dos institutos da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, art. 44, do CP, bem como da suspensão condicional da pena, art. 77 do CP.

IV.1.7 - Direito de recorrer em liberdade.

Presentes os pressupostos da prisão preventiva e subsistindo os motivos que ensejaram a decretação da custódia cautelar, conforme decisão e manifestação do Ministério Público (ID. 102406637), deixo de conceder ao réu o direito de apelar em liberdade.

Por fim, o réu respondeu a todo o processo preso, o que confirma a manutenção da prisão preventiva, especialmente após ser condenado a uma pena elevada, sendo um contrassenso liberá-lo nesta oportunidade.

V – PERDIMENTO DO PRODUTO, BEM OU VALOR APREENDIDO.

Decreto, ainda, com fundamento no que preceitua o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, o perdimento das substâncias entorpecentes mencionadas e descritas no auto de exibição e apreensão e determino a sua respectiva destruição/incineração.

Outrossim, de acordo com o disposto no art. 91, II, do CP, c/c o art. 63, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, decreto a perda dos valores apreendidos em favor da União, devendo serem revertidos diretamente ao FUNAD.

Em relação aos aparelhos celulares constante no auto de exibição e apreensão, determino que o Chefe de Secretaria certifique acerca da condição de uso de tais bens e, em seguida, remeta os autos ao MP para manifestação pertinente.

VI – PAGAMENTO DAS CUSTAS.

Custas e emolumentos legais pelos condenados (art. 804, do CPP), que deverá ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença, independentemente de nova intimação, a ser executada a cobrança no Juízo da Execução Penal, caso necessária.

VII - REPARAÇÃO MÍNIMA DOS DANOS.

Em relação à reparação mínima dos danos sofridos (art. 387, IV, CPP), observa-se que não houve pedido da acusação, bem como qualquer discussão durante a instrução processual, pelo que entendo não ser possível a condenação, sob pena de desrespeito aos princípios processuais do contraditório e ampla defesa.

VIII - PROVIMENTOS FINAIS.

Com o trânsito em julgado, providencie-se: I.

A expedição da competente Guia de Execução, remetendo-as ao Juízo da Execução, para formação dos autos de execução penal; II.

Registre-se no INFODIP para os fins do art. 15, inciso III, da Constituição Federal (suspensão dos direitos políticos do réu enquanto durarem seus efeitos, ou seja, até a extinção da punibilidade, seja pelo cumprimento da pena, seja por qualquer outra das espécies previstas no Código Penal); Dou esta por publicada.

Intimem-se, pessoalmente, o(s) réu(s) e seu defensor (art. 392 do CPP).

Ciência ao representante do Ministério Público (art. 390, do CPP).

Santo Antônio/RN, datado e assinado eletronicamente.

Assinatura eletrônica (artigo 1º, III, "a", da Lei nº 11.419/06) MARINA MELO MARTINS ALMEIDA Juíza de Direito