TJRJ - 0069490-04.2023.8.19.0001

Recebo os presentes embargos de declaração visto que tempestivos (fls. 441/444), contrarrazoados a fls. 516/517, porém, rejeito-os, por não se encontrarem presentes os vícios alegados.

Os embargos visam a esclarecer dúvidas ou sanar eventuais omissões ou contradições da decisão proferida, não podendo, através dos mesmos, pretender o embargante a modificação de seu conteúdo quanto à decisão de mérito, e nem muito menos corrigir a interpretação ou apreciação dada pelo Magistrado em sua fundamentação.

Não se prestam os embargos para que a parte possa suscitar dúvidas quanto à razão do Magistrado de decidir desta ou daquela forma, pretendendo que o mesmo altere sua decisão, a fim de modificar dada interpretação ou sopesadas as provas da maneira que a parte entende ser a correta.

No caso, não se sustentam os alegados vícios na sentença guerreada, pois restou fundamentada a ausência de comprovação acerca do alegado erro de enquadramento por parte dos prestadores de serviços, ou sobre a dispensa de retenção em relação a tais serviços, asseverando-se que não foram correlacionadas as notas fiscais juntadas aos autos de infração, e não foi produzida a prova pericial que confirmasse suas alegações.

Eventual inconformismo deve ser manifestado pela via recursal própria.

Desta forma, rejeito os embargos de declaração interpostos.

Intimem-se.

Trata-se de Embargos à Execução, de fls. 3/24 e documentos de fls. 25/256, apresentados por CYRELA PARANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, em apenso à Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (processo nº. 0230707-27.2021.8.19.0001), com vistas à cobrança de créditos a título de ISS/Multas, apurados no período compreendido entre 02/2012 a 07/2016, representados pelas CDAs nº 10/033635/2018-00, 10/036265/2018-00, 10/039029/2018-00, 10/041666/2018-00 e 10/044651/2018-00. /r/r/n/n /r/r/n/nO embargante alega, em síntese, que: i) ocorreu a prescrição originária do crédito tributário; ii) a Nota carioca é meio hábil a constituição do crédito tributário; iii) há nulidade da intimação por edital dos autos de Infração e processos administrativos; iv) há inconstitucionalidade do Decreto 39.898/15 que criou a intimação por edital do auto de infração; v) que há Inconstitucionalidade do lançamento eletrônico de constituição automática criado pelo Decreto 39.898/15 e vi) há erro no Auto de infração pela inexistência de dever de retenção por estar localizado dentro do Município. /r/r/n/n /r/r/n/nEm sua contestação de fls. 289/323 o Município do Rio de Janeiro veio alegando: i) a perda do objeto pelo pagamento por conversão conforme consta do sistema da Dívida Ativa Municipal; ii) que as notas fiscais eletrônicas cariocas não constituem o crédito tributário; iii) a inexistência de nulidade de notificação no processo administrativo; iv) a inocorrência de prescrição; v) a incidência do ISS e vi) a Regularidade das CDAs em cobrança. /r/r/n/n /r/r/n/nRéplica de fls. 348/362 reiterando os mesmos argumentos. /r/r/n/n /r/r/n/nEm provas, há manifestação do Município de fls. 371 informado não ter provas a produzir.

Bem como manifestação do embargante de fls. 375/378 reiterando as provas já produzidas em sua inicial. /r/r/n/n /r/r/n/nManifestação do MP às fls. 384 pela certificação do trânsito em julgado da sentença que extinguiu a Execução Fiscal embargada. /r/r/n/n /r/r/n/nDespacho de fls. 410 reconhecendo o trânsito em julgado do Acórdão que determinou o prosseguimento do executivo, retomando a marcha processual destes Embargos à Execução. /r/r/n/n /r/r/n/nManifestação do MP às fls. 414 informando não oficiar no presente feito por não se tratar de hipótese de intervenção necessária. /r/r/n/n /r/r/n/nÉ o relatório.

Decido. /r/r/n/n /r/r/n/nA execução abrange a cobrança de débitos a título de ISS/multa penal referentes ao período compreendido entre 02/2012 a 07/2016, conforme fls. 05/13 da execução fiscal em referência. /r/r/n/n /r/r/n/nO embargante pretende seja reconhecida a prescrição, ao argumento de que decorreram mais de 5 anos entre o vencimento de cada parcela, ocorridos entre 02/2012 a 07/2016, data que imputa como a da constituição do crédito, e o ajuizamento da execução, que se deu em 11/10/2021. /r/r/n/n /r/r/n/nLastreia seu raciocínio na Súmula 436 do STJ, que possui o seguinte teor: /r/r/n/n /r/r/n/n A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco . /r/r/n/n /r/r/n/nCom base na dicção do enunciado acima transcrito, o embargante entende que o prazo prescricional para cobrança do ISS tem início na data do vencimento da nota fiscal emitida, pois nesta foi declarado o valor do crédito. /r/r/n/n /r/r/n/nOcorre que o Enunciado 436 da Súmula do STJ originou-se do REsp n.º 1.101.728 - SP, cuja ementa adiante se transcreve: /r/r/n/n /r/r/n/n TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

DISPENSA.

RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.

TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. /r/r/n/n1.

A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). /r/r/n/n2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). /r/r/n/n3.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 . /r/r/n/n /r/r/n/nExtrai-se, portanto, do item 1 do acórdão proferido no REsp 1.101.728/SP, que a declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal, apta a constituir o crédito tributário, na forma da Súmula 436 do STJ, deve ser prevista em lei e ter natureza equivalente à Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA . /r/r/n/n /r/r/n/nDe fato, para compreender a Súmula 436 do STJ é preciso analisar a Referência Legislativa citada em sua íntegra, na qual consta o Decreto-Lei nº 2.124/84 que dispõe que para os tributos federais a DCTF constitui confissão de dívida, suficiente para a exigência do crédito tributário.

Veja-se: /r/r/n/n /r/r/n/nArt. 5º O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. /r/r/n/n§ 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. /r/r/n/n§ 2º Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado (...) /r/r/n/n /r/r/n/n /r/r/n/nNo presente caso, contudo, o embargante pretende que a simples emissão de nota fiscal seja considerada como declaração suficiente para a exigência do ISS, o que, ao menos em relação ao Município do Rio de Janeiro, não possui base legal. /r/r/n/n /r/r/n/nAo revés, o Decreto Municipal nº 14.602/96, com a redação dada pelo Decreto nº 39.898/2015, ao dispor sobre o lançamento de créditos tributários apurados com base no sistema da nota fiscal eletrônica, expressamente consignou que na falta de recolhimento espontâneo do ISSQN, o contribuinte deve ser cientificado da obrigatoriedade da quitação e, em não cumprindo tal obrigação, a Gerência de Fiscalização competente lavrará auto de infração eletrônico.

Ou seja, não atribuiu à nota fiscal eletrônica o caráter de instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito.

Tal conclusão se extrai dos artigos 77-A e 77-B do referido Decreto: /r/r/n/n /r/r/n/nArt. 77-A.

Na falta de pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ou de acréscimos moratórios apurados pelo Sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e - NOTA CARIOCA, a Coordenadoria do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas cientificará o sujeito passivo da obrigatoriedade da respectiva quitação. /r/r/n/n§ 1º A cientificação de que trata o caput será formalizada por edital, que será publicado no Diário Oficial do Município. /r/r/n/n§ 2º A Coordenadoria do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas também fará publicar, no portal da NFS-e - NOTA CARIOCA na internet, o conteúdo do edital de que trata o § 1º. (Artigo incluído pelo Decreto nº 39.898, de 30 de março de 2015) /r/r/n/n /r/r/n/nArt. 77-B.

Não efetuado pelo sujeito passivo o recolhimento espontâneo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, com os devidos acréscimos moratórios, o titular da Gerência de Fiscalização competente lavrará auto de infração eletrônico, por meio do Sistema da NFS-e - NOTA CARIOCA, cuja intimação se dará nos termos do art. 77-D. /r/r/n/n§ 1º O auto de infração de que trata o caput conterá os elementos do art. 68, dispensada a assinatura da autoridade lançadora. /r/r/n/n§ 2º Aplica-se o disposto no § 3º do art. 45 ao auto de infração de que trata o caput. /r/r/n/n§ 3º O disposto neste artigo não exclui a competência do Fiscal de Rendas para o lançamento do crédito tributário apurado em ação fiscal autorizada por ficha de campo específica, observado o disposto na Seção VII do Capítulo II. (Artigo incluído pelo Decreto nº 39.898, de 30 de março de 2015) /r/r/n/n /r/r/n/nAo menos no Município do Rio de Janeiro, portanto, a emissão de nota fiscal eletrônica não tem o condão de constituir o crédito tributário, como ocorre também em outros Municípios.

Com base nisso, o próprio STJ no julgamento do REsp n.º 1.490.108 - MG, Relator Ministro Gurgel de Faria, afastou a equiparação da emissão de nota fiscal à declaração de débito para fins de aplicabilidade do Enunciado 436 da Súmula da referida Corte.

Confira-se: /r/r/n/n /r/r/n/n TRIBUTÁRIO.

ISS.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUIÇÃO.

APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.

EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 436 DO STJ.

INAPLICABILIDADE. /r/r/n/n1.

O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). /r/r/n/n2.

O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). /r/r/n/n3.

O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). /r/r/n/n4.

Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que não pode ser acolhida. /r/r/n/n5.

Recurso especial provido. /r/r/n/n /r/r/n/nCom efeito, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação sem que tenha ocorrido declaração nos moldes acima, ou seja, prevista em lei como suficiente para a exigência do referido crédito, aplica-se a Súmula 555 do STJ que assim dispõe: /r/r/n/n /r/r/n/n Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa . /r/r/n/n /r/r/n/nAplica-se, portanto, ao presente caso o art. 173, I do CTN, que prevê que o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. /r/r/n/n /r/r/n/nSomente após a constituição definitiva do crédito, o que pode levar o prazo de 5 anos acima referido, é que se inicia a contagem do prazo prescricional. /r/r/n/n /r/r/n/nFirmada tal premissa, quanto aos fatos geradores mais antigos ocorridos em 01/02/2012, o término do prazo decadencial ocorreria naturalmente em 31/12/2017. /r/r/n/n /r/r/n/nNo caso presente, tais créditos foram objeto dos processos administrativos nº. 04/00/354.381/2017, 04/00/354.383/2017, 04/00/354.385/2017, 04/00/354.387/2017, 04/00/354.389/2017, todos com notificação final em 02/10/2017 conforme consta das CDAs, momento após o qual começa a contagem do prazo prescricional. /r/r/n/n /r/r/n/nDesta forma, conclui-se que a constituição do crédito ocorreu dentro do prazo de 5 anos, não havendo que se falar em decadência. /r/r/n/n /r/r/n/nNesse passo, também não se vislumbra a ocorrência da prescrição, pois os créditos tributários foram constituídos definitivamente em 02/10/2017, e o prazo prescricional começou a correr em seguida, após o prazo para pagamento voluntário, sendo esta data o termo inicial do prazo prescricional de 5 anos. /r/r/n/n /r/r/n/nDeste modo, foi tempestiva a distribuição da execução fiscal em 11/10/2021, com despacho citatório proferido em 21/12/2021, conforme fls. 15 da execução em apenso, também dentro do prazo, sendo certo, ademais, que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da demanda na forma do artigo 240, §1º do CPC. /r/r/n/n /r/r/n/nSobre o tema, veja-se o que dispõe o enunciado nº. 622 da súmula do STJ: /r/r/n/n /r/r/n/n A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial . /r/r/n/n /r/r/n/n /r/r/n/nNão há que se falar, outrossim, em nulidade da CDA, pois esta indica o valor devido e os dispositivos legais que fundamentam a autuação, havendo o fundamento jurídico do qual se origina a dívida. /r/r/n/n /r/r/n/nNo caso, verifica-se a perfeita validade da CDA, vez que tal documento permite a efetiva compreensão da infração, a quem é dirigida, o quanto é devido, enfim, tudo para a sua boa leitura, preenchendo, pois, os requisitos dos art. 202, CTN, e art. 2º, § 5º, LEF, com a identificação de todos os elementos e permissão de conhecimento dos itens de atualização da dívida. /r/r/n/n /r/r/n/nDeve-se considerar, outrossim, que a presunção juris tantum de validade da CDA somente pode ser afastada mediante prova inequívoca contrária e conclusiva, o que não se verifica.

Ressalte-se que esta menciona os dispositivos legais infringidos e o montante do valor principal, multa e encargos aplicáveis. /r/r/n/n /r/r/n/nAssim, a CDA é perfeitamente válida, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: /r/r/n/n /r/r/n/n0092337-52.2014.8.19.0021 - APELAÇÃO - Des(a).

ALCIDES DA FONSECA NETO - Julgamento: 18/05/2016 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL /r/r/n/n /r/r/n/nAPELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.

CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA.

REQUISITOS LEGAIS.

PREENCHIMENTO.

Sentença que, ante a ausência de indicação do CPF do sujeito passivo da obrigação tributária na Certidão da Dívida ativa, indeferiu a inicial e extinguiu o feito sem resolução do mérito.

CDA que preencheu os requisitos do artigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80 e do artigo 202 do Código Tributário Nacional.

Exigência do número do CPF, que é descabida e não justifica a extinção do feito sem resolução de mérito por inépcia da inicial.

Precedentes desta Corte Estadual e do Egrégio Superior Tribunal da Justiça.

Anulação da sentença a fim de que o feito tenha o seu regular prosseguimento.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. /r/r/n/n /r/r/n/nTambém não merece guarida a alegação de nulidade da intimação por edital no processo administrativo.

No presente caso, a dívida era desde o início de ciência do contribuinte, que emitiu as notas fiscais, porém deixou de pagar o ISS correspondente, sendo certo que não há nulidade sem prejuízo e no presente caso o contribuinte não tem como alegar que desconhecia sua obrigação de pagamento desde sempre. /r/r/n/n /r/r/n/nNesse passo, o procedimento administrativo no âmbito da nota fiscal eletrônica constitui mera formalidade ainda existente, na forma da legislação municipal, para constituição do crédito, que em breve cairá por terra diante dos avanços tecnológicos hoje presentes.

E, na forma do art.77-A acima transcrito, a cientificação do sujeito passivo acerca da obrigatoriedade da respectiva quitação, em caso de não pagamento, será formalizada por edital publicado no Diário Oficial do Município e no portal da Nota Fiscal eletrônica na internet ao qual o contribuinte tem pleno acesso, não havendo qualquer nulidade portanto.

Confira-se mais uma vez a redação do referido dispositivo: /r/r/n/n /r/r/n/nArt. 77-A.

Na falta de pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ou de acréscimos moratórios apurados pelo Sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e - NOTA CARIOCA, a Coordenadoria do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas cientificará o sujeito passivo da obrigatoriedade da respectiva quitação. /r/r/n/n§ 1º A cientificação de que trata o caput será formalizada por edital, que será publicado no Diário Oficial do Município. /r/r/n/n§ 2º A Coordenadoria do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas também fará publicar, no portal da NFS-e - NOTA CARIOCA na internet, o conteúdo do edital de que trata o § 1º. (Artigo incluído pelo Decreto nº 39.898, de 30 de março de 2015) /r/r/n/n /r/r/n/n /r/r/n/nEm relação à alegação de não configuração de hipótese legal de retenção do ISS, o embargante não comprovou o alegado erro de enquadramento por parte dos prestadores de serviços.

Não comprovou, outrossim, que o auto de infração diz respeito a serviços prestados por empresas localizadas no Município do Rio de Janeiro ou a serviços que dispensam retenção. /r/r/n/n /r/r/n/nNa verdade, formulou a alegação de forma genérica em sua petição inicial, deixando de correlacionar as notas fiscais juntadas aos autos de infração e de produzir prova pericial que confirmasse suas alegações, valendo destacar que os valores de ISS indicados nas notas fiscais juntadas não conferem com os valores de ISS apontados nas CDAs. /r/r/n/n /r/r/n/nNesse passo, vale destacar que o lançamento tributário constitui ato administrativo coberto pelo manto da presunção de veracidade e de legitimidade, impondo-se ao contribuinte que o impugna a demonstração de que está dissonante com as questões de fato suscitadas, ônus do qual o embargante não se desincumbiu no presente caso. /r/r/n/n /r/r/n/nAnte o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito na forma do artigo 487, inc.

I, do CPC/2015. /r/r/n/n /r/r/n/nCondeno o embargante ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º. /r/r/n/n /r/r/n/nCertificado o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente para os autos em apenso que devem vir conclusos para prolação de sentença diante do acórdão que anulou a sentença antes prolatada naquele feito. /r/r/n/n /r/r/n/nSem prejuízo, nada mais sendo aqui requerido, dê-se baixa e arquivem-se. /r/r/n/n /r/r/n/nP.R.I.