TJPE - 0000687-72.2022.8.17.2130

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Primeira Turma da Câmara Regional de Caruaru - F:( ) Processo nº 0000687-72.2022.8.17.2130 APELANTE: MARIA DE FATIMA BORGES DE MENEZES APELADO(A): BANCO BMG INTEIRO TEOR Relator: ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL Relatório: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO 1ª Turma da Câmara Regional de Caruaru APELAÇÃO: 0000687-72.2022.8.17.2130 COMARCA DE ORIGEM: Agrestina-PE RECORRENTE: MARIA DE FATIMA BORGES DE MENEZES RECORRIDO: BANCO BMG S.A.

RELATOR: Des.

Alexandre Freire Pimentel RELATÓRIO (07) Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA DE FATIMA BORGES DE MENEZES em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral formulado em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, ajuizada em desfavor do BANCO BMG S.A.

A decisão recorrida julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de que a autora contratou cartão de crédito consignado junto ao réu, tendo havido a disponibilização do valor contratado em sua conta corrente.

Ademais, consignou que a autora realiza, de forma contumaz, a contratação de empréstimos, o que afasta a verossimilhança de suas alegações.

Por fim, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor atualizado da causa, com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, suspendendo a exigibilidade em razão do benefício da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, a recorrente alega, preliminarmente, error in procedendo por negativa de vigência ao art. 350 do CPC, em razão da ausência de oportunidade para manifestação à contestação e omissão acerca dos pedidos formulados sob o id 44204512, bem como ausência de prévia manifestação da autora acerca dos atos processuais praticados e fundamentos contidos na sentença.

No mérito, suscita (i) a inexistência de contrato e a necessidade de contratação formal para a realização de descontos em benefício previdenciário; (ii) negativa de vigência à Instrução Normativa 28/2008 do INSS, que exige formalidade na contratação e exige que a instituição financeira preste informações mínimas ao beneficiário; (iii) inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência da autora; (iv) vedação legal para saques com cartão de crédito, nos termos do art. 16, §3º, V, da IN 28/2008 do INSS; e (v) ocorrência de dano moral, em razão da falsidade documental, da negativa de vigência aos artigos 186 e 927 do Código Civil e à Súmula 532 do STJ, bem como aos artigos 39, III, do CDC e posicionamento do STJ.

Pugna pela reforma da sentença para que seja declarada a inexigibilidade do contrato fraudulento, que o banco seja condenado a cessar as cobranças no benefício previdenciário da autora e liberar a margem consignável, sob pena de multa, que seja condenado a restituir à autora o valor dos descontos indevidos em dobro, bem como a indenizá-la pelos danos morais causados, e, por fim, que seja condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 20%.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento da nulidade dos atos posteriores ao despacho que concedeu apenas 5 dias para manifestação à contestação.

Em contrarrazões, o recorrido suscita, preliminarmente, a prescrição e a decadência.

No mérito, defende (i) a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado (RMC); (ii) a ausência de cobrança indevida, em virtude do livre consentimento das partes; (iii) a redução do valor da dívida após o desconto do valor mínimo; (iv) a impossibilidade de restituição em dobro, em razão da ausência de má-fé; (v) a inexistência de danos morais; (vi) a correção monetária e juros de mora dos danos materiais, incidentes a partir da data da citação válida; (vii) a compensação dos valores usufruídos pela parte autora em eventual condenação; e (viii) o ajuizamento reiterado de ações pelo advogado da parte autora.

Pugna pelo desprovimento do recurso e, subsidiariamente, pelo reconhecimento da nulidade dos atos posteriores ao despacho que concedeu 5 dias para manifestação à contestação. É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Caruaru-PE, data registrada no sistema.

Des.

Alexandre Freire Pimentel Relator Voto vencedor: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO 1ª Turma da Câmara Regional de Caruaru APELAÇÃO: 0000687-72.2022.8.17.2130 COMARCA DE ORIGEM: Agrestina-PE RECORRENTE: MARIA DE FATIMA BORGES DE MENEZES RECORRIDO: BANCO BMG S.A.

RELATOR: Des.

Alexandre Freire Pimentel VOTO (07) De antemão, conheço do presente recurso, eis que presentes os requisitos processuais inerentes à sua admissibilidade.

A parte apelante é beneficiária da gratuidade judiciária.

Preliminares de Mérito O Recorrido arguiu, em suas contrarrazões, as prejudiciais de mérito de prescrição e decadência.

Passo a analisá-las.

Quanto ao ponto da alegada prejudicial de mérito da prescrição, cumpre esclarecer que não assiste razão ao Recorrente.

Isso porque, diante da relação consumerista do caso em tela, prazo prescricional é aquele inserto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos: Art. 27.

Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Mais especificamente, a relação discutida é de trato sucessivo, em que a violação do direito ocorre de forma contínua, de modo que o termo inicial da prescrição é a data correspondente ao vencimento da última parcela e não ao da primeira.

Assim sendo, não há que se falar em prescrição.

De igual sorte, pertinente à tese de decadência, esclareço que a jurisprudência do STJ é no sentido de que “a decadência não se opera quando a violação do direito é de trato sucessivo, ou seja, o ato impugnado é repetido mensalmente” (AgInt no MS 23.862/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 20/11/2018).

Portanto, considerando que a relação estabelecida no contrato de cartão de crédito é de trato sucessivo, não há que se falar em decadência do direito de anulação do contrato e de restituição dos valores supostamente cobrados.

Assim sendo, igualmente, rejeitada.

Uma vez rejeitada a prejudicial de decadência, cumpre-me, agora, analisar a preliminar de error in procedendo suscitada pela recorrente.

A recorrente alega que o juízo a quo cometeu error in procedendo ao conceder prazo de apenas 5 (cinco) dias para a apresentação da manifestação à contestação, violando o art. 350 do CPC, que prevê o prazo de 15 (quinze) dias.

Contudo, conforme se depreende da decisão de id 44204511, o prazo concedido para a apresentação da réplica à contestação foi o prazo legal de 15 (quinze) dias, conforme previsto no art. 350 do Código de Processo Civil.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

No mérito, a controvérsia reside na validade da contratação do cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), cuja nulidade é alegada pela recorrente, sob a alegação de que nunca solicitou o cartão ou autorizou os descontos em seu benefício previdenciário.

O recorrido, por sua vez, sustenta a validade da contratação, alegando que a recorrente celebrou o contrato e teve o valor depositado em sua conta corrente, conforme comprovante de TED juntado aos autos.

Todavia, o recorrido não apresentou o contrato assinado pela recorrente, tampouco comprovou a utilização de biometria ou outro meio eletrônico que atestasse a sua anuência com a contratação.

Nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu, cabia ao recorrido comprovar a regularidade da contratação, com a apresentação do contrato assinado pela recorrente ou a demonstração inequívoca do uso de meios eletrônicos, o que não ocorreu.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a instituição financeira deve comprovar a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado, sendo insuficiente a mera apresentação de TED.

A ausência de contrato assinado, ou qualquer outro documento que comprove a contratação, corrobora a tese da recorrente de que não houve aquiescência com a contratação do empréstimo.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “EMENTA: APELAÇÃO.

BANCO.

FRAUDE EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE PROVA DA REGULARIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

TEMA 1061 DO STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

TEMA 446 E SÚMULA 479 AMBOS DO STJ.

DANO MORAL IN RE IPSA.

APELO PROVIDO. [...] Não tendo o Banco se desvencilhado do seu ônus probatório, demonstrando a regularidade da contratação, presume-se que houve fraude perpetrada por terceiros, restando configurada a culpa lato sensu pela a falha na prestação dos serviços, devendo ser considerada inexistente a relação jurídica entre as partes, julgando-se procedente o pedido de restituição; [...]” (APELAÇÃO CÍVEL 0003292-24.2023.8.17.3110, Rel.

ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, Gabinete do Des.

Alexandre Freire Pimentel (1ª TCRC), julgado em 03/04/2024, DJe).

Impende destacar que não se trata de hipótese de vício de consentimento, mas sim, ausência de comprovação da contratação por parte do banco sob forte indício de fraude.

Cabível, portanto, a declaração de nulidade da contratação e supressão dos descontos no benefício.

Diante da nulidade da contratação, os descontos realizados no benefício previdenciário da Apelante são indevidos, devendo o Apelado restituir os valores descontados.

Esta restituição deve se dar em dobro na forma do art. 42 do CDC, sob os descontos indevidos ocorridos a partir de 30/03/2021, data da publicação do acórdão paradigma o EAREsp 676.608: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Os descontos anteriores deverão ser restituídos na forma simples, corrigidos monetariamente desde a data do desembolso pela Tabela Encoge e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Cumpre mencionar que, a fim de restabelecer o status quo ante, considerando o TED anexado pelo Banco no valor de R$ 1.000,00 (id 44203402), deve a Apelante devolver/compensar ao Banco a quantia depositada corrigida monetariamente.

Outrossim, a negligência do banco no ato de contratar, gerando descontos abusivos em benefício previdenciário da parte apelante, configura dano moral, por ultrapassar o mero aborrecimento cotidiano, sendo devida a indenização pleiteada.

O valor indenizatório arbitro em R$ 6.000,00 (seis mil reais) pois se revela condizente aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade em cotejo às peculiaridades da lide, atentando-se, em especial, ao caráter punitivo-pedagógico da condenação e à gravidade do dano, encontrando-se, ainda, em consonância ao que vem sendo adotado por este Tribunal em circunstâncias assemelhadas.

No presente caso, o contrato é inexistente em virtude de origem fraudulenta, não se trata da hipótese de nulidade por vício formal, sendo assim, entendo que se trata de responsabilidade civil extracontratual, cujos juros de mora de 1% ao mês são devidos desde a data do evento danoso (descontos indevidos) , mantida a correção monetária pela Tabela Encoge, a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Revertida a condenação em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença de improcedência e julgar procedentes os pedidos autorais, declarando a nulidade do contrato de cartão de crédito RMC, condenando o Apelado à restituição, em dobro, com relação aos descontos indevidos posteriores à data de 30/03/2021, à indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigidos e com juros, e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação. É como voto.

Caruaru-PE, data registrada no sistema.

Des.

Alexandre Freire Pimentel Relator Demais votos: Ementa: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Alexandre Freire Pimentel (1ª TCRC) - F:( ) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO 1ª Turma da Câmara Regional de Caruaru APELAÇÃO: 0000687-72.2022.8.17.2130 COMARCA DE ORIGEM: Agrestina-PE RECORRENTE: MARIA DE FATIMA BORGES DE MENEZES RECORRIDO: BANCO BMG S.A.

RELATOR: Des.

Alexandre Freire Pimentel Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

NULIDADE.

DANO MORAL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA REJEITADAS.

RECURSO PROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Trata-se de Apelação Cível interposta por consumidora contra sentença de improcedência em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, questionando a validade de contrato de cartão de crédito consignado (RMC).

A autora nega ter contratado o cartão e alega que os descontos em seu benefício previdenciário são indevidos.

O banco réu, por sua vez, não exibiu o contrato assinado, fundamentando sua defesa em comprovantes de TED e na alegação de contratações contumazes da autora.

II.

Questão em discussão 2.

A discussão cinge-se aos seguintes pontos: (i) a nulidade do contrato ante à ausência de contrato assinado ou outro documento comprobatório da contratação; (ii) a possibilidade de restituição em dobro dos valores descontados; (iii) a configuração de dano moral indenizável; (iv) a ocorrência de prescrição e (v) decadência.

III.

Razões de decidir 3.

Preliminarmente, rejeitam-se as prejudiciais de mérito de prescrição e decadência, tendo em vista que o prazo prescricional aplicável é o quinquenal previsto no art. 27 do CDC, contado da data do último desconto, em outubro de 2021, sendo a ação ajuizada em junho de 2022, e que a decadência não se opera em relações de trato sucessivo, como a dos autos. 4.

O ônus da prova da contratação incumbe à instituição financeira (art. 373, II, CPC).

A jurisprudência do TJPE e o Tema 1061 do STJ exigem a apresentação do contrato assinado ou comprovação inequívoca da contratação por meio eletrônico, sendo insuficiente a mera apresentação de TED. 5.

A ausência de contrato assinado, aliada à hipossuficiência da consumidora e à responsabilidade objetiva das instituições financeiras (Súmula 479, STJ), corrobora a tese de fraude e implica na nulidade da contratação. 6.

A restituição em dobro dos valores indevidamente descontados é cabível a partir de 30/03/2021, data do acórdão paradigma no EAREsp 676.608 do STJ.

Os descontos anteriores a essa data devem ser restituídos de forma simples. 7.

A conduta negligente do banco, que resultou em descontos indevidos em benefício previdenciário essencial da consumidora, configura dano moral indenizável, arbitrado em R$ 6.000,00, considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o caráter punitivo-pedagógico da condenação e a jurisprudência deste Tribunal. 8.

Os juros de mora são devidos desde a data do evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual, e a correção monetária incide a partir do arbitramento (Súmula 362, STJ).

IV.

Dispositivo e tese 9.

Recurso provido.

Tese de julgamento: "1.

Em contratos bancários, a ausência de contrato assinado ou de inequívoca comprovação da contratação por biometria ou outro meio eletrônico resulta na nulidade do contrato. 2.

A restituição em dobro dos valores descontados indevidamente é cabível a partir de 30/03/2021, data do acórdão paradigma do STJ no EAREsp 676.608, sendo simples a restituição para os anteriores. 3.

Descontos indevidos em benefício previdenciário, aliados à ausência de comprovação do contrato, configuram dano moral indenizável." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Câmara Regional de Caruaru-PE em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Caruaru-PE, data registrada no sistema.

Des.

Alexandre Freire Pimentel Relator _________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, inc.

II; CDC, art. 27 e art. 42, p.u.

Jurisprudência relevante citada: TJPE, AC0003292-24.2023.8.17.3110; Súmula 479 e 362 do STJ; STF, EAREsp 676.608.

Proclamação da decisão: "À unanimidade de votos, julgou-se o processo nos termos do voto da relatoria".

Magistrados: [ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, LUCIANO DE CASTRO CAMPOS, EVANILDO COELHO DE ARAUJO FILHO]