TJPB - 0849189-38.2017.8.15.2001

PROCESSO:0849189-38.2017.8.15.2001 AUTOR: MARIA GERUSA JACINTO SEIXAS RÉU: PARAIBA GOVERNO DO ESTADO, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de ação comum com pedido de tutela provisória de evidência, ajuizada em face do ESTADO DA PARAÍBA e da ENERGISA PARAÍBA.

Alega, em resumo, que o Estado tem cobrado ICMS sobre a totalidade das tarifas cobradas na sua fatura de energia elétrica, incluindo a Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), identificadas na conta como “serviços de distribuição” e “serviços de transmissão”, além dos encargos setoriais.

Diante disso, requer o deferimento de tutela provisória de evidência, para que seja determinada a suspensão da incidência do ICMS sobre os valores cobrados pela TUST, TUSD e encargos setoriais.

Requer, ainda, o deferimento liminar de tutela cautelar para a ENERGISA apresente em juízo as contas de energia elétrica dos últimos cinco anos, necessárias à comprovação do valor pago indevidamente, nos termos autorizados pelo art. 396 do CPC.

Juntou aos autos diversos documentos (fls.). É o breve relato.

DECIDO.

A tutela de evidência consiste em modalidade de tutela provisória (art. 294, caput, NCPC) autorizada, entre outros casos, quando os fatos puderem ser comprovados de plano, documentalmente, e o fundamento jurídico esteja amparado por precedentes obrigatórios, conforme pode ser extraído do art. 311, II, do NCPC.

Por outro lado, ainda que a tutela provisória tenha sido delimitada como de evidência, atende ao princípio da instrumentalidade das formas, reconhecer fungibilidade entre as espécies de tutela provisória, caso presentes os requisitos.

Não obstante, não há nos autos, a princípio, fundamento jurídico para justificar o deferimento de qualquer tutela provisória.

O ICMS, imposto estadual cuja instituição é autorizada pelo art. 155, II, da CF/88[1], possui como fato gerador basilar as “operações relativas à circulação de mercadorias”, hipótese de incidência ratificada no art. 2º, I, da LC 87/96[2], e considerada na instituição do imposto no art. 3º, I, da Lei Estadual 6.379/96[3].

A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96[4] e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade.

Essa dinâmica é bastante clara na comercialização de energia elétrica, onde a transmissão e distribuição são necessárias para que a energia elétrica seja entregue nos lares dos consumidores.

A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS.

Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT[5], explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor.

Regra semelhante foi reproduzida no art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96[6] e adotada no art. 21 da Lei Estadual 6379/96[7].

Tal entendimento, de forma lapidar, foi esboçado em julgado do TJRS, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA.

CONTRATAÇÃO REGULADA.

CONSUMIDOR CATIVO.

Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada.

In casu, trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras.

Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos.

Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica.

Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, do Atos das Disposições Transitórias - ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica.

Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final.

Sendo o "efetivo consumo" levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo - a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago.

Julgados deste Tribunal de Justiça.

Manutenção da sentença.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

UNÂNIME. (Apelação Cível Nº *00.***.*52-44, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

GERAÇÃO.

TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

VALOR DA OPERAÇÃO FINAL.

ART. 34, § 9º, DO ADCT E O ART. 9º, §1º, II, DA LEI KANDIR.

Consumidor cativo.

A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria.

Os custos relativos à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) constituem a base de cálculo do ICMS, porquanto indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário cativo, integrando, pois, o preço praticado na operação final, consoante estabelece o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, §1º, II, da Lei Kandir.

Hipótese dos autos que não se confunde com a de operação que envolva compra e venda de energia elétrica no "mercado livre".

APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº *00.***.*50-14, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 23/11/2016) Não desconsidero os precedentes do STJ sobre a matéria, contudo, analisando o inteiro teor de seus julgados com acuidade, percebe-se que possuem bases fáticas e jurídicas distintas da causa ora em análise, que impõem a devida distinção (distinguishing), nos termos do art. 489, § 1º, VI, do NCPC.

Naqueles julgados as tarifas de transmissão e distribuição, TUST e TUSD, receberam a incidência do ICMS de forma isolada, de per si, pois derivaram de relações jurídicas autônomas, firmadas por consumidores de grande porte, denominados de “consumidores livres”, que podem comprar energia elétrica de fornecedor distinto do responsável por outras etapas do processo de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, conforme autorizado pela Lei 9.074/95.

Em consequência, são estabelecidas operações isoladas que, na visão do STJ, estariam fora do fato gerador do ICMS.

Por sua vez, os contratos com os consumidores comuns, chamados de “cativos”, por ausência de opção na aquisição da energia elétrica, engloba toda a operação necessária à comercialização do produto energia elétrica (produção, transmissão e distribuição), em uma mesma relação jurídica, ou seja, compõe toda a operação de comercialização da energia elétrica e, em consequência, realiza o fato gerador do ICMS.

Os encargos setoriais, ao seu turno, apesar de não discriminados com clareza, pelo menos em cognição superficial, se apresentam como custos da operação de comercialização e, em consequência, também pertencem ao fato gerador do ICMS.

Por fim, quanto à informação das contas de luz dos últimos cinco anos, não há qualquer dúvida quanto ao dever da parte demanda de fornecer os dados que possua quanto à parte autora, nos termos do art. 396 do NCPC.

Diante disso, adoto as seguintes providências: a) Defiro a gratuidade da justiça, nos termos do art. 99, § 3º, do NCPC; b) Indefiro o pedido de tutela provisória; c) Defiro o pedido de exibição das “contas de energia elétrica” do autor, de agosto de 2012 a agosto de 2017, em cinco dias, sob pena de multa única de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Intimem-se.

Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, II, do NCPC.

Citem-se as partes rés (NCPC, art. 335), por meio eletrônico (art. 246, V), observando-se o art. 231, V, do NCPC.

João Pessoa, 3 de outubro de 2017 José Gutemberg Gomes Lacerda Titular do 2º Juizado Auxiliar da Fazenda Pública