TJPB - 0803987-77.2024.8.15.0001

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Fazenda Pública de Campina Grande EXECUÇÃO FISCAL (1116) 0803987-77.2024.8.15.0001 DECISÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA – DECISÃO DISCRICIONÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – DEFERIMENTO DA EXCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA LIDE.

ACOLHIMENTO PARCIAL. - Para que o sócio possa ser responsável pela obrigação tributária, necessário que reste apurado que tenha agido em uma das situações previstas no art. 135, III do CTN, não podendo a administração, de forma aleatória e discricionária, incluir o nome do mesmo na CDA como correspónsável pelo crédito apurado sem que tenha procedido qualquer análise sobre eventual excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos. - No entanto, com relação a pessoa jurídica responsável pelo débito, temos que restou por demais observado durante o processo administrativo o contraditório e ampla defesa, vindo a parte ter pleno conhecimento da apuração desde o início, sendo ela, em tese, a principal responsável pelo pagamento do tributo.

Assim, não há como a nulidade com relação ao sócio corresponsável contaminar a regularidade do processo contra a devedora principal, uma vez que as responsabilidades são distintas e o procedimento administrativo adotado contra esta foi por demais regular.

Vistos, etc...

Cuida os autos de uma EXECUÇÃO FISCAL proposta pelo ESTADO DA PARAÍBA contra a empresa 700 GAUSS INDUSTRIA E COMERCIO E EXPORTACAO DE CALCADOS MAGNETICOS LTDA, partes qualificadas, tendo por objeto a cobrança de crédito no valro de R$151.612,90 (CENTO E CINQUENTA E UM MIL, SEISCENTOS E DOZE REAIS E NOVENTA CENTAVOS) proveniente de ICMS, MULTA E CORREÇÃO/JUROS.

Em petição acostada no id. 88200947 foi apresentada EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pela parte executada, onde foi alegada a nulidade do procedimento administrativo tributário em decorrência da não notificação dos sócios.

Impugnação.

DECIDO: Primeiramente, com a relação a legitimidade do excipiente em apresentar Exceção de Pré-excutivadade, por mais que o mesmo não tenha sido citado nos autos é de se entender que, da forma como o feito foi proposto, o mesmo possui legítimo interesse, vez que é apontado no título de crédito como corresponsável, podendo sofrer, assim, algum tipo de prejuízo patrimonial.

Já com relação a possibilidade da discussão da matéria em sede de Exceção de Pré-executidade, consoante a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

A edição da súmula resultou da consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, publicado no DJe de 04/05/2009, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, a cujo teor a exceção de pré-executividade “é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”.

Assim, a exceção de pré-executividade não se presta para discutir com relação a legitimidade dos sócios cujos nomes estão incluídos na Certidão de Dívida Ativa, para discutir a sua responsabilidade pelo crédito objeto da execução pois necessária a dilação probatória, bem como para que seja oportunizado o contraditório, o que só é viável por meio de embargos de devedor.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 103, assentou que, “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'”.

Ainda, no Tema 108, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese segundo a qual “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

No entanto, no caso em tela, o excipiente não contesta a prática ou não dos atos previstos no art. 135 do Código Tributário Nacional, ou mesmo a sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

De acordo com a Exceção apresenta, o excipiente contesta a própria regularidade do procedimento administrativo tributário e a inclusão de seu nome como corresponsável na CDA, vindo a alegar que não foi devidamente notificado para exercer o contraditório e ampla defesa no contencioso administrativo.

Assim, não estamos diante das situações tratadas nos Temas 103 e 108 do STJ, que vedam a discussão sobre legitimidade do sócio em figurar na Certidão da Dívida Ativa como corresponsável pelo débito e, por conseqüência, participar do polo passivo da Execução Fiscal.

Como dito, o que se pretende discutir é a própria regularidade do processo administrativo que deu origem a CDA que embasa o presente feito, matéria esta plenamente cabível em sede de Exceção de Pré-executividade.

Pois, bem.

Para a formação do crédito tributário e sua conseqüente inscrição na Dívida Ativia, pressupõe-se a existência de prévio processo administrativo onde reste apurada a quantia devida e o sujeito passivo da obrigação.

Diz o art. 201 do CTN: Art. 201.

Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Já o art. 142 disciplina que “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível: Parágrafo único.

A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifei) É de se considerar, ainda, o disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba), in verbis: Art. 44.

O sujeito passivo, bem como, o responsável solidário, corresponsável, interposto e interessado, quando houver, terá ciência da lavratura do Auto de Infração ou da Representação Fiscal, de acordo com o previsto nesta Lei.

Assim, para a CDA gozar da presunção de certeza e liquidez estampada no art. 3º da Lei 6.830/80, necessário que seja precedida de processo administrativo onde reste garantido ao devedor a oportunidade do contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV da CF/88.

Diante de tudo isso, para que o sócio possa ser responsável pela obrigação tributária, necessário, primeiramente, que lhe seja garantido o contraditório e ampla defesa durante o procedimento administrativo, bem como que reste apurado que o mesmo agiu em uma das situações previstas no art. 135, III do CTN, não podendo a administração, de forma aleatória e discricionária, incluir o nome do mesmo na CDA como correspónsável pelo crédito apurado sem que tenha procedido qualquer análise sobre eventual excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos: Art. 135.

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Nessas hipóteses, tem-se responsabilidade pessoal desses terceiros.

A Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal[1].

Sobre o Princípio da Legalidade, leciona Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.

Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “dever fazer assim”. [...] Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativa para dar plena legitimidade à sua atuação.

Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública[2]." Portanto, durante a atuação no procedimento administrativo tributário, a administração deve agir de forma vinculada e motivada, devendo a inclusão do nome do sócio na CDA ficar condiciona a previsão legal da responsabilização, bem como a observância do contraditório e ampla defesa.

Sem isso, não há como subsistir a presunção de certeza da CDA com relação a responsabilidade do sócio, mesmo que o nome tenha sido incluído na Certidão de Dívida Ativa, uma vez que a a anotação ocorreu de forma irregular.

No caso em tela, de acordo com o processo administrativo acostado aos autos, durante a formação do crédito tributário não foi oportunizado ao sócio excipiente qualquer acesso aos autos ou mesmo oportunizada ampla defesa e contraditório, nem mesmo foi analisada qualquer situação que viesse a impor ao sócio a sua responsabilidade nos termos do art. 135, III do CTN.

Pelo que foi produzido, a inclusão do nome do sócio na CDA decorreu de pura liberalidade, sem qualquer motivação, situação que leva à nulidade do documento.

Corroborando com o entendimento aqui exposto, já decidiu o Tribunal de Justiça local: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Execução Fiscal.

Exceção de pré-executividade.

Procedimento administrativo.

Ausência de notificação do sócio.

Afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Nulidade da CDA.

Extinção do processo em relação ao sócio.

Precedentes.

Manutenção da decisão.

Desprovimento do recurso. 1.

O procedimento administrativo não transcorreu de forma regular em relação ao sócio e corresponsável da empresa alvo do processo administrativo. 2.

Não se constata a notificação do sócio naquela demanda administrativa para se defender e, mesmo assim, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável. 3.

O que se evidencia daquele processo administrativo é a notificação exclusivamente direcionada à pessoa jurídica, não havendo, portanto, observância ao disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba). 4.

Nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no âmbito administrativo ou judicial, o princípio do devido processo se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. (TJPB - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0822128-84.2023.8.15.0000 - RELATOR: Des.

João Batista Barbosa).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ACOLHIMENTO.

SÓCIO.

POLO PASSIVO.

EXCLUSÃO.

ILEGITIMIDADE.

RECONHECIMENTO.

IRRESIGNAÇÃO.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA.

NECESSIDADE DE CONSTAR O NOME DO DEVEDOR.

INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO SEM PROVA DA RESPECTIVA RESPONSABILIDADE.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESPROVIMENTO. - A Fazenda Pública pode substituir a CDA - Certidão da Dívida Ativa, até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução, nos trâmites da Súmula nº 392, do Superior Tribunal de Justiça. - O responsável por substituição, seja sócio ou administrador, para ser obrigado pelo redirecionamento da execução, deve ter participado de processo judicial ou administrativo prévios, no qual tenha sido determinada a prática de ato de infração à lei, ao contrato ou aos estatutos sociais. (TJPB - Agravo de Instrumento nº 0803200-61.2018.8.15.0000 - Relator: Des.

Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRELIMINAR.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CDA.

INCLUSÃO AUTOMÁTICA DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CORRESPONSÁVEIS.

INVIABILIDADE.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO DOS SÓCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

INFRINGÊNCIA DO ART. 44 DA LEI ESTADUAL Nº 10.094/2013.

INFRINGÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

DESPROVIMENTO. - A legitimidade da empresa autora é evidente considerando ser o responsável pelo pagamento do tributo, figurando como devedor na CDA.

De modo que possui pertinência para demandar a nulidade do título. – Nos termos da Súmula n. 430/STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. - In casu, durante o procedimento na via administrativa, não houve imputação de comportamento ilícito dos sócios no procedimento administrativo, de modo que possa conduzir à condição de corresponsáveis.

Ademais, não houve notificação dos sócios para apresentação de defesa, configurando mácula ao devido processo legal. – Ausente prova ou indício de que os sócios agiram com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, na forma do art. 135 do CTN, bem como demonstrada a inobservância ao devido processo legal no âmbito administrativo, não há que se falar em obrigação tributária dos autores perante o fisco estadual em relação ao crédito tributário indicado na CDA, de modo que o ato administrativo combatido reveste-se de ilegalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (08173504220218150000, Rel.

Des.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, j. em 24/06/2022) Por tudo, diante da nulidade da inclusão do nome do sócio na CDA, vejo que é de se determinar a sua exclusão do polo passivo da lide.

No entanto, com relação a pessoa jurídica responsável pelo débito, temos que restou por demais observado durante o processo administrativo o contraditório e ampla defesa, vindo a parte ter pleno conhecimento da apuração desde o início, sendo ela, em tese, a principal responsável pelo pagamento do tributo.

Assim, não há como a nulidade com relação ao sócio corresponsável contaminar a regularidade do processo contra a devedora principal, uma vez que as responsabilidades são distintas e o procedimento administrativo adotado contra esta foi por demais regular.

Do exposto, ACOLHO, em parte, A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para fins de reconhecer a nulidade do processo administrativo com relação aos sócios EDMILSON GERALDO DE LIMA e EDUARDO ALVES DE JESUS e, por conseqüência, determinar a exclusão do nome do mesmo da Certidão de Dívida Ativa 010004420237008, de 31 de Agosto de 2023, devendo o feito prosseguir apenas com relação a devedora principal 700 GAUSS INDUSTRIA E COMERCIO E EXPORTACAO DE CALCADOS MAGNETICOS LTDA.

Condeno a parte excepta no pagamento de honorários que fixo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - Tema 1076.

Intimem-se as partes.

Campina Grande, data e assinatura do sistema.

Falkandre de Sousa Queiroz Juiz de Direito