TJPB - 0815245-69.2022.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 11ª Vara Cível da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0815245-69.2022.8.15.2001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral] AUTOR: A.

J.

S.

M.CURADOR: RENALLY AGUIAR JINKINGS SILVA REU: UNIMED JOAO PESSOA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO SENTENÇA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.

PLANO DE SAÚDE.

NECESSIDADE DE TRATAMENTO ESPECÍFICO.

ASSIMETRIA CRANIANA.

TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO.

OBRIGAÇÃO DA SEGURADORA.

COBERTURA DEVIDA.

ROL DA ANS.

Registro na anvisa.

Necessidade do tratamento apontada.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA.

PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1.

Não cabe à operadora interferir nos procedimentos adotados a fim de definir ou questionar a necessidade do tratamento indicado por médico especializado.

Apenas o profissional responsável poderá definir a técnica empregada no tratamento com o intuito de se atingir o melhor resultado possível. 2.

Se o paciente poderia impor à operadora o custeio de cirurgia complexa e custosa, para tratamento da mesma doença, não há motivo para que a operadora recuse tratamento menos invasivo, com tecnologia que garante menos sofrimento ao paciente. 3.

A negativa de custeio do tratamento foi justificada pela interpretação legal, a do art. 10 da Lei 9.656/1998 e na Resolução Normativa 428/2017 da ANS, entendendo a ré que não estando previsto o tratamento no rol de procedimentos da agência reguladora, não haveria obrigatoriedade de as operadoras de planos de saúde arcarem com o custeio do método ABA.

Vistos etc.

RELATÓRIO Cuida-se de uma AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta por A.

J.

S.

M, representado por RENALLY AGUIAR JINKINGS SILVA em face da UNIMED JOAO PESSOA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO.

Narra a inicial que a parte suplicante, em síntese, que foi diagnosticada como portadora de braquicefalia posicional moderada (Q67.4), sendo indicado por médico especialista tratamento com órtese craniana.

A ausência de tratamento adequado pode gerar complicações severas para o seu desenvolvimento.

Diante de tais fatos, requereu a concessão de tutela de urgência e, consequentemente, a procedência do pedido, para condenar a ré a fornecer/custear o tratamento, nos termos do relatório e prescrição médica, além de uma indenização pelos danos morais sofridos.

Por decisão de ID 56512464 foi deferida a tutela de urgência almejada.

Citada, a requerida apresentou contestação e acostou documentos.

Aduziu, em síntese, que o tratamento solicitado pelo requerente está fora da cobertura obrigatória prevista na Lei 9.656/98 e no contrato firmado entre as partes.

Teceu considerações acerca da ausência de estudos de medicina baseada em evidências recomendando sua utilização ou a efetividade do tratamento, do laudo médico, do rol da ANS .

Requereu a improcedência do pedido.

Sobreveio réplica.

Instadas a especificarem provas, o réu requereu que fosse a ANS oficiada, realizada a produção da prova documental e aberta vista às partes, seguido do parecer ministerial, opinando pela procedência do pedido É o relatório.

DECISÃO Cumpre destacar, desde logo, que o presente processo encontra-se isento de qualquer vício ou nulidade, uma vez que todo o trâmite obedeceu aos ditames legais.

Ademais, tendo em vista que a matéria versada nos autos envolve questão de direito e a desnecessidade de provas, passo ao julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I do CPC.

Ausentes preliminares de mérito para desate, na presença dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válidos do processo, além de reunidas as condições da ação, procedo ao exame do mérito.

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor Ab initio, sobrelevo que o contrato celebrado entre as partes encontra-se submetido às regras do Código de Defesa do Consumidor, em atenção ao que dispõe o seu art. 3º, §2º.

Nossa Lei Maior tem como um de seus princípios basilares a dignidade da pessoa humana, insculpido no comando do art. 1º, inciso III, enquanto que determina ser um dos objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, nos moldes do seu art. 3º, inciso I, razão por que, no art. 5º, caput, dentre outras garantias, garante a todos o direito à vida, e, em uma de suas vertentes, o direito relativo à saúde, o qual é de iniciativa integrada, não só dos Poderes Públicos, mas também de toda a sociedade, também conforme o art. 194, da Carta Magna, sendo, inclusive, de titularidade de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, segundo o art. 196 da Lei das leis.

A seu turno, o Código de Defesa do Consumidor assegura a proteção do consumidor contra práticas desleais e abusivas no fornecimento do serviço de seguro-saúde, nos termos do seu art. 6º, inciso IV, ao mesmo tempo que proíbe e coíbe as exigências que colocam o consumidor em vantagem manifestamente excessiva, nos termos do seu art. 39, inciso V, devendo o caso sub examine ser analisado sob tais óticas.

Com efeito, a livre manifestação de vontade das partes deve ser conjugada, no que tange à interpretação das cláusulas do contrato de adesão, com os princípios da boa-fé objetiva e da transparência.

Acerca da matéria posta em debate, cumpre destacar os ensinamentos de ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER: “Com efeito, estabelecem os arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor a necessidade da adequação dos produtos e serviços à expectativa legítima do consumidor. É evidente que, ao contratar um plano ou seguro de assistência privada à saúde, o consumidor tem a legítima expectativa de que, caso fique doente, a empresa contratada arcará com os custos necessários ao restabelecimento de sua saúde.

Assim, a sua expectativa é a de integral assistência para a cura da doença.

As cláusulas restritivas, que impeçam o restabelecimento da saúde em virtude da espécie de doença sofrida, atentam contra a expectativa legítima do consumidor.

Ainda podemos ponderar que há desvirtuamento da natureza do contrato quando uma só das partes limita o risco, que é assumido integralmente pela outra.

Enquanto os contratantes assumem integralmente o risco de eventualmente pagarem a vida inteira o plano e jamais se beneficiarem dele, a operadora apenas assume o risco de arcar com os custos de tratamento de determinadas doenças, normalmente de mais simples (e, conseqüentemente, barata) solução.

Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, o risco envolvido no contrato, implicaria contrariar a própria natureza aleatória do mesmo, infringindo, assim, as normas do inc.

IV e § 1º, do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor” (Saúde e Responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde.

Coord.

Claúdia Lima Marques e outros.

São Paulo: Ed.

RT, p. 81).

Por essa razão, não se pode mais admitir que o consumidor suporte condições abusivas que o colocam em desvantagem apenas invocando-se a força obrigatória dos pactos celebrados sob o argumento de que decorreram da livre manifestação dos contratantes.

Não se olvide, ainda, que, nos casos de contrato de adesão, o aderente manifesta sua vontade de forma precária, na medida em que se vincula a cláusulas contratuais previamente estipuladas, ante a latente necessidade em obter assistência médico-hospitalar, visando suprir uma deficiência do Estado em oferecer um sistema de saúde pública que atenda às necessidades da população.

Da obrigatoriedade da cobertura dos tratamentos Restou incontroverso que a autora é portadora de assimetria craniana, braquicefalia, CID 10 – Q67.4, razão pela qual lhe fora prescrito tratamento com órtese craniana, preferencialmente modelo Talee, fabricada sob medida para cada bebê, registrado na ANVISA sob o nº *22.***.*40-02 – laudo médico de ID 56474790.

Com laudo médico apontando diagnóstico e tratamento, não é dado ao plano de saúde eleger o melhor tratamento a ser dispensado ao beneficiário, que deverá ser escolhido pelo médico responsável.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

MENOR DE IDADE.

NECESSIDADE DE ÓRTESE CRANIANA.

PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA SEVERA POSICIONAL (CID 10 Q67.3).

TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.

IRRESIGNAÇÃO.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. - “In casu”, o procedimento indicado ao Autor/Agravado de Órtese Craniana para tratamento de Plagiocefalia Severa Posicional não foi uma opção sua, mas uma recomendação expressa do pediatra. - Se não há clareza no contrato entabulado entre as partes, principalmente no que se refere à extensão da cobertura das enfermidades abrangidas e materiais correlatos, não pode agora o plano de saúde eximir-se da responsabilidade em fornecer as práticas adequadas à criança com dificuldade no seu desenvolvimento, porquanto o pacto se enquadra no modelo adesão/consumo. - Cumpre destacar que o laudo médico circunstanciado, encartado no processo principal, destaca a necessidade e urgência da utilização da órtese para tratar a assimetria craniana do menor, que deve ser iniciado o quanto antes, sob pena de potencial irreversibilidade. (0811278-05.2022.8.15.0000, Rel.

Des.

Leandro dos Santos, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 1ª Câmara Cível, juntado em 24/10/2022).

A matéria já está sedimentada no sentido de que os procedimentos médicos não podem sofrer limitação, se indicados para o tratamento do paciente.

Isso porque compete ao médico responsável pelo tratamento definir e prescrever o procedimento necessário para a cura do paciente.

Havendo previsão para a cobertura da doença ou da especialidade médica, não pode ocorrer exclusão de procedimento necessário ao tratamento médico.

Não cabe à operadora interferir nos procedimentos adotados a fim de definir ou questionar a necessidade do tratamento indicado por médico especializado.

Apenas o profissional responsável poderá definir a técnica empregada no tratamento com o intuito de se atingir o melhor resultado possível.

Cumpre mencionar, ainda, os artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990, que garantem o direito ao respeito da dignidade da criança, bem como a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral: “Art. 15.

A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 17.

O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais” Fica claro, assim, que qualquer restrição que se faça ao tratamento necessitado e devidamente demonstrado por meio de laudo médico se mostra abusiva, pois contraria a legislação vigente, colocando o consumidor em desvantagem exagerada e sendo incompatível com a boa-fé e com a equidade.

Da ausência de previsão do tratamento no rol da ANS A partir da promulgação da Lei nº 14.454/2022, vigente desde 22/09/2022, a Lei nº 9.656/98 teve sua redação anterior reformulada, concedendo maior amplitude e guarida aos direitos dos pacientes, inclusive, expressamente recepcionando o Código de Defesa do Consumidor, e determinando a sua aplicação em conjunto com a lei consumerista.

In verbis: "Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990(Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...).

Art. 10. (...) § 4º.

A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. (...) § 12.O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”.

A partir de setembro de 2022 ficou estabelecido em lei que o rol da ANS constitui apenas referência básica, e não taxativa, de forma que, cuidando-se de tratamento não previsto naquela lista, a cobertura será obrigatória, desde que comprovada sua eficácia com base em evidências científicas e plano terapêutico, ou existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou ainda, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Nesse norte, há incidência da Súmula nº 608 do STJ, trazendo à baila o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no tocante a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive, a inversão do ônus da prova, aplicável em razão da inequívoca hipossuficiência técnica e informacional da parte consumidora.

Assim, cabia ao plano de saúde a produção das provas arroladas pela Lei dos Planos de Saúde, que gere a atividade-fim do convênio (art. 10, § 13º, inciso I e II, da LPS).

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

Ação de obrigação de fazer.

Negativa de cobertura de órtese craniana.

Paciente portador de Plagiocefalia Posicional (assimetria craniana).

Recusa da ré em custear a cirurgia sob a alegação de que esta não possui cobertura contratual, por não constar no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.

Inadmissibilidade.

Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória.

Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade do tratamento necessitado.

Inteligência da Súmula 102 do TJSP. Órtese que visa substituir a cirurgia deve ser coberta pelo plano de saúde.

Precedente do STJ.

Escolha do procedimento adequado deve ser feita pelo corpo clínico que assiste ao beneficiário e não pelo plano de saúde.

R. sentença mantida.

Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1046501-75.2022.8.26.0114; Relator (a): José Joaquim dos Santos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/04/2023; Data de Registro: 14/04/2023).

Apelação cível.

Plano de saúde.

Cobertura para tratamento.

Menor diagnosticado com plagiocefalia e braquicefalia posicional.

Custeio de órtese não ligada a ato cirúrgico.

Sentença de procedência.

Recurso interposto pela ré.

Relação de consumo configurada.

Aplicação da Súmula 608 do STJ.

Contrato que deve ser interpretado em favor do consumidor.

Se a doença tem cobertura contratual, os tratamentos disponíveis pelo avanço da medicina também terão.

Interpretação do art. 10, VII e §4º, Lei 9656/98.

Exclusão de cobertura não prevalece nos casos em que a órtese substitui o próprio ato cirúrgico.

Se o paciente poderia impor à operadora o custeio de cirurgia complexa e custosa, para tratamento da mesma doença, não há motivo para que a operadora recuse tratamento menos invasivo, com tecnologia que garante menos sofrimento ao paciente.

Desequilíbrio financeiro não demonstrado.

Ré não comprova que tratamento cirúrgico seria menos custoso.

Enquanto não transitado em julgado o ERESp 1886929/SP, prevalece o entendimento desta Corte de que o rol constitui apenas referência básica para a cobertura assistencial nos planos de assistência à saúde.

De qualquer forma, ainda que aplicada a tese, trata-se de situação excepcional, que autoriza cobertura para procedimento não previsto no rol.

Eficácia do tratamento não é questionada.

Inexistência de outro método igualmente eficaz e menos custoso.

Sentença mantida.

Apelação não provida. (TJSP; Apelação Cível 1053696-93.2021.8.26.0002; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/04/2023; Data de Registro: 05/04/2023) Ademais, se o paciente poderia impor à operadora o custeio de cirurgia complexa e custosa, para tratamento da mesma doença, não há motivo para que a operadora recuse tratamento menos invasivo, com tecnologia que garante menos sofrimento ao paciente.

No caso dos autos a parte ré não nega a eficácia do tratamento.

Dos relatórios médicos que instruem os autos nos IDs 56474794 e 56474790, extrai-se o grave quadro da moléstia que acomete a autora, com necessidade do uso da órtese craniana para melhora do quadro clínico, tratamento este que não é considerado experimental e que possui eficácia comprovada, tendo o material registro na ANVISA (ID 56474798).

Assim, é evidente a excepcionalidade do caso da autora que necessita da colocação da órtese que lhe foi prescrita para melhora de seu quadro clínico e melhora da qualidade de vida, cuja eficácia ou existência de substituto terapêutico, repisa-se, sequer foi aventada pela ré, incidindo a hipótese da excepcionalidade à regra da taxatividade do rol da ANS de acordo com o §13 no art. 10 da Lei nº 9.656/98, acrescido pela Lei 14.454/2022 , devendo, portanto, a ré ser compelida a arcar com o custo do tratamento da autora.

Dos danos morais Não obstante situação vivenciada pela autora, não há dano moral a ser indenizado nos autos. É que por um brevíssimo lapso temporal a menor sem o tratamento adequado.

Ademais, o entendimento hodierno do Tribunal da Cidadania entende que quando a interpretação de determinada cláusula for razoável, o inadimplemento configuraria o mero descumprimento contratual, não apontando para ato indenizável.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESSARCIMENTO CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA.

TEMA 990.

APLICAÇÃO DA TEìCNICA DA DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPOìTESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

JULGAMENTO: CPC/15. (...) 6.

A orientação adotada pela jurisprudência desta Corte é a de ser possível, em determinadas situações fáticas, afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorrer de dúvida razoável na interpretação do contrato, por não configurar conduta ilícita capaz de ensejar o dever de compensação. 7.

Hipótese em que a atuação da operadora esta revestida de aparente legalidade, a afastar a ocorrência do ato ilícito caracterizador do dano moral. 8.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1886178/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2021, DJe 29/11/2021).

Na casuística, a negativa de custeio do tratamento foi justificada pela interpretação legal, a do art. 10 da Lei 9.656/1998 e na Resolução Normativa 428/2017 da ANS, entendendo a ré que não estando previsto o tratamento no rol de procedimentos da agência reguladora, não haveria obrigatoriedade de as operadoras de planos de saúde arcarem com o custeio de órtese não ligada ao ato cirúrgico.

Assim sendo, percebe-se que a atuação da operadora de plano de saúde era, ao tempo da negativa, de aparente legalidade e boa-fé contratual, inexistindo ato ilícito caracterizador do dano moral.

DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial, CONDENAR a ré para o fim de condenar a ré na promoção da cobertura integral do tratamento, com o fornecimento de órtese craniana, na forma prescrita pelo médico responsável pela paciente, ratificando-se a tutela antecipada de ID 56512464, inclusive o valor fixado como astreintes.

Existindo descumprimento da tutela, deverá ser apurado em cumprimento de sentença.

Em decorrência, face à sucumbência recíproca, condeno as partes pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% para cada um deles e da verba honorária, que fixo em 20% sobre o valor da condenação em favor de cada um dos patronos, observados, na espécie os ditames do art. 98, § 3° do CPC.

Preteridos os demais argumentos, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente poderá levar à imposição de multa.

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, sem prejuízo de eventual desarquivamento, em caso de cumprimento de sentença, ocasião em que deve a classe processual ser evoluída.

Carlos Eduardo Leite Lisboa Juiz de Direito