TJPB - 0815835-46.2022.8.15.2001

Intimo para, querendo, contrarrazoar o Recurso interposto nos autos em referência constante no documento retro.

Intimo a(s) parte(s), através do(s) seu(s) causídico(s), para ciência da(s) decisão(s)/despacho(s) prolatada(o)(s) neste caderno processual eletrônico.

ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 0815835-46.2022.8.15.2001 ORIGEM : 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas EMBARGANTE : Estado da Paraíba, por seu Procurador EMBARGADOS : Casa do Radiador Ferramentas e Parafusos Ltda - ME : Hamilton Jose Hiluey Agra : Hamilton Jose Hiluey Agra Filho ADVOGADOS : Clidson Oliveira de Araújo – OAB/PB 14.201 : Leonel Wagner Chaves Morais de Lima – OAB/PB 14.982 Ementa: Processual civil.

Embargos de declaração.

Ausência de obscuridade, contradição ou omissão no corpo do aresto vergastado.

Rediscussão em sede de embargos.

Descabimento.

Rejeição.

I.

Caso em exame 1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação.

II.

Questão em discussão 2.

A questão central reside em aferir se o acórdão embargado padece de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

III.

Razões de decidir 3.

No caso dos autos, verifica-se que os argumentos lançados pela parte embargante têm como objetivo precípuo a reforma do julgado, para que se produza outro de acordo com o seu entendimento, ocorrendo apenas a rediscussão da matéria.

O acórdão, contudo, foi proferido conforme as alegações e provas existentes nos autos e suficientes para o julgamento, especificando os fundamentos fático-jurídicos, sendo estes apenas contrários às argumentações recursais.

IV.

Dispositivo e tese 4.

Rejeição dos aclaratórios ante a inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Tese de Julgamento: É vedado o acolhimento dos embargos de declaração quando inexistente, contradição, obscuridade, omissão ou erro material no julgado. _________ Dispositivo relevante citado: CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 27/02/2018.

RELATÓRIO ESTADO DA PARAÍBA opôs embargos de declaração, irresignado com os termos do acórdão (ID nº 32147783 - Pág. 1/10), que negou provimento ao recurso de apelação.

Nas razões de seu inconformismo (ID nº 32176087 - Pág. 1/7), a parte embargante discorda do entendimento adotado no acórdão embargado, defendendo a aplicabilidade da técnica “conta mercadorias”.

Contrarrazões dispensadas, ante a ausência de prejuízo. É o relato do essencial.

VOTO Inicialmente, antes de se enfrentar o âmago dos presentes embargos, faz-se mister a digressão acerca de seus pressupostos de admissibilidade específicos.

Segundo o preceito normativo do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é cabível quando na decisão houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Veja-se: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material.” Obscuridade é o defeito consistente na difícil compreensão do texto da decisão.

A contradição é a afirmação conflitante, quer na fundamentação, quer entre a fundamentação e a conclusão.

A omissão ocorre quando a decisão há de ser complementada para resolver questão não resolvida, bem como nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 1.022, quais sejam: quando a decisão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; e quando o “decisum” incorre em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC.

Erro material, por sua vez, “é aquele reconhecido primo ictu oculi, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito, como a troca de uma legislação por outra, a consideração de data inexistente no processo ou uma inexatidão numérica; e não, aquele que decorre de juízo de valor ou de aplicação de uma norma jurídica sobre o(s) fato(s) do processo”.

A doutrina pátria não diverge da orientação legal.

Por todos, confira-se o magistério dos insignes mestres NELSON e ROSA NERY: “Os Embargos de Declaração têm a finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de clareá-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclareatório.

Como regra não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado”.

No caso dos autos, verifica-se que os argumentos lançados pela parte embargante têm como objetivo precípuo a reforma do julgado, para que se produza outro de acordo com o seu entendimento, ocorrendo apenas a rediscussão da matéria.

O acórdão, contudo, foi proferido conforme as alegações e provas existentes nos autos e suficientes para o julgamento, especificando os fundamentos fático-jurídicos, sendo estes apenas contrários às argumentações recursais.

Desse modo, malgrado a irresignação do insurreto, o acórdão embargado encontra-se suficientemente fundamentado e motivado, inexistindo qualquer obscuridade, contradição ou omissão a ser sanada, sempre ressaltando o fato de não serem os embargos de declaração servíveis para adequar uma decisão ao entendimento do embargante ou rediscutir matéria objeto de julgamento, como pretende a parte ora embargante.

Como é cediço, fundamentando o “decisum” de forma clara e suficiente, não está o magistrado obrigado a se pronunciar sobre todas as teses e dispositivos legais suscitados pelo recorrente.

Neste contexto, inserem-se perfeitamente a seguinte inteligência jurisprudencial do STJ: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DISCUSSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES JÁ RECHAÇADAS POR ESTA RELATORIA NOS ACLARATÓRIOS ANTERIORES.

CARÁTER PROTELATÓRIO EVIDENCIADO.

MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015 QUE SE IMPÕE.

ACLARATÓRIOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.1.

Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado (CPC/2015, art. 1022).

A ausência do enquadramento fático às hipóteses mencionadas não permite o acolhimento do presente recurso.2.

Os embargos de declaração, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, não constituem instrumento adequado ao prequestionamento de matéria constitucional.Precedentes.3. É evidente o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento e a intenção de reapreciação da causa, finalidade a que os aclaratórios não se destinam.4.

Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)” (grifei) Assim, no caso em comento, a relatoria integrante deste Egrégio Tribunal de Justiça se manifestou de forma clara e precisa sobre a relação jurídica posta nos autos.

Confira-se: “Desta feita, a técnica de auditoria “Conta Mercadorias” não deve ser aplicada para a Fiscalização de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, porquanto mostra-se incompatível com a sistemática estabelecida pela LC nº123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que não permite a utilização da margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção “juris tantum” de omissão de receitas.

Confira-se o entendimento do nosso Tribunal de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

CONFISSÃO ADMINISTRATIVA.

OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS.

LEVANTAMENTO FINANCEIRO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA TÉCNICA CONTA MERCADORIA E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL.

EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ACERCA DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06.

DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA AUTORA. - A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. - Por sua vez, a técnica “levantamento financeiro” não se mostra incompatível com o regramento especial, contudo, sobre o valor apurado das omissões de receita deve incidir a alíquota máxima prevista na LC nº 123/06.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados.

ACORDAM os integrantes da 3ª Câmara Especializada Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do ente público e dar provimento parcial ao recurso da autora, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (0806907-26.2019.8.15.0251, Rel.

Des.

Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 21/04/2022) Este entendimento encontra-se pacificado no Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba. À guisa de exemplo, cita-se: “A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.

O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

Infração improcedente”. (PROCESSO Nº 1424802020-3 – Acórdão 0290/2022 – Primeira Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos Fiscais/PB - MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES - Conselheira relatora). (...) No caso dos autos, resta incontroverso que a empresa auditada é optante do Simples Nacional e que teve a apuração da omissão de receitas de ICMS por meio da aplicação da técnica “conta mercadorias”, conforme revelam os documentos acostados aos autos.

Ressalto, outrossim, que o RICMS/PB é anterior à Lei Complementar nº 123/06, dispõe sobre matéria de conteúdo especial e ainda é hierarquicamente superior àquele Regulamento.

Assim, deve prevalecer a LC nº 123/06, afastando-se o RICMS/PB, naquilo que se mostrar incompatível com a Lei Complementar.” (ID nº 32147783 - Pág. 1/10) Desta forma, ante a inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a rejeição dos aclaratórios é medida que se impõe.

Com estas considerações, REJEITO os presentes embargos declaratórios, mantendo-se na íntegra os termos do acórdão desafiado. É o voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815835-46.2022.8.15.2001 ORIGEM : 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital RELATORA : Desª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas APELANTE : Estado Da Paraíba APELADO : Casa Do Radiador Ferramentas E Parafusos Ltda – Me, Hamilton Jose Hiluey Agra, Hamilton Jose Hiluey Agra Filho ADVOGADO: Leonel Wagner Chaves Morais De Lima - OAB/PB 1 14.982, Clidson Oliveira De Araujo - OAB/PB 14.201 Ementa: Direito Tributário.

Apelação Cível.

Simples Nacional.

Anulação De Auto De Infração E Dívida Ativa.

Técnica Conta Mercadorias.

Incompatibilidade Com O Regime Tributário.

Recurso Desprovido.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença, que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, anulou auto de infração e a respectiva dívida ativa relativos à presunção de omissão de receitas de ICMS, apurada pela técnica "conta mercadorias".

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) a compatibilidade da técnica de auditoria "conta mercadorias" com o regime tributário do Simples Nacional; e (ii) a legalidade da presunção de omissão de receita de ICMS com base nessa técnica.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O regime do Simples Nacional possui tratamento tributário diferenciado, conforme previsto na Lei Complementar nº 123/06, o que torna inaplicável a técnica "conta mercadorias", baseada em margem de lucro presumido. 4.

A técnica "conta mercadorias" utilizada no lançamento fiscal não respeita as especificidades do Simples Nacional, sendo incompatível com a sistemática de apuração baseada no faturamento bruto, prevista no art. 18, § 3º, da Lei Complementar nº 123/06. 5.

A legislação estadual que fundamenta a aplicação da técnica em questão é anterior à Lei Complementar nº 123/06, hierarquicamente superior e de conteúdo especial, prevalecendo sobre regulamentos estaduais e afastando a técnica "conta mercadorias" em casos de optantes do Simples Nacional. 6.

Jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba reafirma a inaplicabilidade da técnica para contribuintes do Simples Nacional, corroborando a improcedência de autos de infração baseados nessa metodologia.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A técnica "conta mercadorias" não se aplica a empresas optantes pelo Simples Nacional, devido à incompatibilidade com o regime tributário específico estabelecido pela Lei Complementar nº 123/06. 2.

A apuração de omissão de receita de ICMS em contribuintes do Simples Nacional deve observar as disposições específicas desse regime, sendo vedado o arbitramento de margem de lucro presumido como base para presunções fiscais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146; Lei Complementar nº 123/06, art. 18, § 3º; Lei Estadual nº 6.379/96, art. 3º, §§ 8º e 9º; RICMS/PB, arts. 643, § 4º, II, e 646.

Jurisprudência relevante citada: Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, Acórdão nº 162/2019, rel.

Cons.

Sidney Watson Fagundes da Silva; Acórdão nº 185/2019, rel.

Cons.ª Maira Catão da Cunha Cavalcanti Simões.

R E L A T Ó R I O: Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA PARAÍBA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta por CASA DO RADIADOR FERRAMENTAS E PARAFUSOS LTDA – ME, HAMILTON JOSE HILUEY AGRA, HAMILTON JOSE HILUEY AGRA FILHO, julgou procedente o pedido inicial e anulou o Auto de Infração e a respectiva Dívida Ativa, nestes termos: (...) “ANTE O EXPOSTO, pelos fundamentos acima explicitados, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, ratifico a liminar anteriormente concedida em parte, ao passo que JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL para ANULAR o Auto de Infração n° 93300008.09.00001133/2019-59 e a respectiva Dívida Ativa n° 02000040202119677, extinguindo o feito com resolução de mérito.

Condeno a parte promovida ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos das partes adversas, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizados, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC”. (ID nº 31657663 - Pág. 1/14).

Em suas razões recursais, a Fazenda Estadual sustenta que o ICMS, bem como os outros impostos, é abrangido pela sistemática do Simples Nacional e por isso, a técnica utilizada para apuração de ilegalidades é de acordo com a legislação.

Defende que a multa é devida e que caberia a empresa demonstrar, por meio de seus registros nos livros contábeis, a relação entre as saídas e entradas de mercadorias.

Por fim, requer o provimento do recurso (ID nº 31657824 - Pág. 1/5).

Contrarrazões apresentadas (ID n° 31657827 - Pág. 1/3).

Diante da desnecessidade de intervenção do Ministério Público, o feito não foi remetido à Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 169, § 1º, do RITJPB c/c o art. 178 do CPC. É o relatório.

VOTO Exma Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

O cerne da controvérsia jurídica reside em aferir a legalidade da apuração de omissões de receita do ICMS pelo contribuinte, mediante a utilização de técnicas de “levantamento financeiro” e “caixa mercadorias”, no âmbito das empresas optantes do Simples Nacional, bem como a alíquota de ICMS eventualmente aplicável à receita oriunda da presunção de omissão.

Inicialmente, é de se registrar que a ação anulatória questiona o crédito tributário originado do auto de infração nº 93300008.09.00001133/2019-59, que apurou a ocorrência de omissão de receita de ICMS pela parte autora por meio da técnica “conta mercadorias.” Convém esclarecer que a “conta mercadorias” é técnica contábil de apuração de omissão de receitas tributárias, que encontra sua previsão para aplicação na legislação estadual referente ao ICMS.

A técnica “conta mercadorias” se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas – CMV.

Assim, caso o valor das vendas seja inferior ao CMV (Custo das Mercadorias Vendidas) acrescido deste lucro (30%), a legislação tributária estadual autoriza ao Fisco a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei Estadual nº 6.379/966 e arts. 643, §4º, II, E 646 do RICMS/PB, verbis: Lei nº 6.379/96: Art. 3º.

O imposto incide sobre: (...) § 8º.

O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônico, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (...) § 9º.

A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

RICMS/PB: Art. 643.

No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício. (...) § 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês. § 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento: (...) II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24. (…) Art. 646.

Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção: I – o fato de a escrituração indicar: a) insuficiência de caixa; b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados; II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes; III – qualquer desembolso não registrado no Caixa; IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g. n.) V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único.

A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.

Insta salientar que atualmente a legislação pátria permite que as empresas escolham entre três principais regimes tributários, quais sejam: Simples Nacional, Lucro Real e Lucro Presumido, no entanto, aquelas que optam pelo primeiro regime possuem tratamento diferenciado, por expressa disposição da LC 103/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

O contribuinte enquadrado como SIMPLES NACIONAL recolhe o tributo devido sobre o faturamento, conforme estabelece o art. 18, §3º, da Lei Complementar nº 123/06: Art. 18.

O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. (...) § 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1º, 1º-A e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Desta feita, a técnica de auditoria “Conta Mercadorias” não deve ser aplicada para a Fiscalização de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, porquanto mostra-se incompatível com a sistemática estabelecida pela LC nº123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que não permite a utilização da margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção “juris tantum” de omissão de receitas.

Confira-se o entendimento do nosso Tribunal de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

CONFISSÃO ADMINISTRATIVA.

OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS.

LEVANTAMENTO FINANCEIRO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA TÉCNICA CONTA MERCADORIA E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL.

EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ACERCA DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06.

DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA AUTORA. - A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. - Por sua vez, a técnica “levantamento financeiro” não se mostra incompatível com o regramento especial, contudo, sobre o valor apurado das omissões de receita deve incidir a alíquota máxima prevista na LC nº 123/06.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados.

ACORDAM os integrantes da 3ª Câmara Especializada Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do ente público e dar provimento parcial ao recurso da autora, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (0806907-26.2019.8.15.0251, Rel.

Des.

Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 21/04/2022) Este entendimento encontra-se pacificado no Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba. À guisa de exemplo, cita-se: “A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.

O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

Infração improcedente”. (PROCESSO Nº 1424802020-3 – Acórdão 0290/2022 – Primeira Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos Fiscais/PB - MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES - Conselheira relatora).

DECADÊNCIA – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL - INFRAÇÃO CARACTERIZADA – AJUSTE DA PENALIDADE PROPOSTA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL ESTABELECIDO NOS ARTIGOS 16, I, DA RES.

CGSN Nº 30/2008 E 87, I, DA RES.

CGSN Nº 87/2011 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA PARA CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO – REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. - A identificação da existência de valores tributáveis informados nas GIM do contribuinte e não oferecidas à tributação do Simples Nacional impõe a necessidade de lançamento de ofício.

Ajuste da penalidade proposta, uma vez não confirmada a ocorrência de nenhuma das condutas autorizativas da aplicação dos artigos 16, II, da Res.

CGSN nº 30/2008 e 87, II, da Res.

CGSN nº 94/2011. – A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.

O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas. (ACÓRDÃO Nº. 162/2019.

Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

Grifei).

Destacamos.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS.

CONTA MERCADORIAS.

CONTRIBUINTE OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLES NACIONAL.

TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO INADEQUADA.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA.

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A legislação estadual autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, quando for detectada diferença tributável via Conta Mercadorias, na hipótese do sujeito passivo não possuir escrita contábil.

No entanto, a técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.

O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas. (ACÓRDÃO Nº. 185/2019.

CONS.ª MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

Grifei).

No caso dos autos, resta incontroverso que a empresa auditada é optante do Simples Nacional e que teve a apuração da omissão de receitas de ICMS por meio da aplicação da técnica “conta mercadorias”, conforme revelam os documentos acostados aos autos.

Ressalto, outrossim, que o RICMS/PB é anterior à Lei Complementar nº 123/06, dispõe sobre matéria de conteúdo especial e ainda é hierarquicamente superior àquele Regulamento.

Assim, deve prevalecer a LC nº 123/06, afastando-se o RICMS/PB, naquilo que se mostrar incompatível com a Lei Complementar.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários arbitrados em primeiro grau para 20% em favor da parte autora. É como voto.

João Pessoa/PB, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora