TJPB - 0811069-25.2023.8.15.0251

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 0811069-25.2023.8.15.0251 ORIGEM : 5ª Vara Mista da Comarca de Patos RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas EMBARGANTE : Disal Administradora de Consórcios Ltda ADVOGADOS : Carlos Eduardo Alves de Abreu – OAB/SP 429.267 : Rodrigo Luiz Alcale Alves de Abreu – OAB/SP 420.723 EMBARGADA : Marilia Gabriela Caldas Pinto ADVOGADO : Danilo Sales Honorato Pinheiro – OAB/PB 28.381 Ementa: Processual civil.

Embargos de declaração.

Ausência de obscuridade, contradição ou omissão no corpo do aresto vergastado.

Rediscussão em sede de embargos.

Descabimento.

Rejeição.

I.

Caso em exame 1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte embargada.

II.

Questão em discussão 2.

A questão central reside em aferir se o acórdão embargado padece de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

III.

Razões de decidir 3.

No caso dos autos, verifica-se que os argumentos lançados pela parte embargante têm como objetivo precípuo a reforma do julgado, para que se produza outro de acordo com o seu entendimento, ocorrendo apenas a rediscussão da matéria.

O acórdão, contudo, foi proferido conforme as alegações e provas existentes nos autos e suficientes para o julgamento, especificando os fundamentos fático-jurídicos, sendo estes apenas contrários às argumentações recursais.

IV.

Dispositivo e tese 4.

Rejeição dos aclaratórios ante a inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Tese de Julgamento: É vedado o acolhimento dos embargos de declaração quando inexistente, contradição, obscuridade, omissão ou erro material no julgado. _________ Dispositivo relevante citado: CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 27/02/2018.

RELATÓRIO DISAL ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA opôs embargos de declaração, irresignada com os termos do acórdão (ID nº 30606655 - Pág. 1/16), que deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte embargada.

Nas razões de seu inconformismo (ID nº 30811832 - Pág. 1/2), a parte embargante insiste na possibilidade de cobrança de cláusula penal.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 31109891 - Pág. 1/5. É o relato do essencial.

VOTO Inicialmente, antes de se enfrentar o âmago dos presentes embargos, faz-se mister a digressão acerca de seus pressupostos de admissibilidade específicos.

Segundo o preceito normativo do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é cabível quando na decisão houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Veja-se: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material.” Obscuridade é o defeito consistente na difícil compreensão do texto da decisão.

A contradição é a afirmação conflitante, quer na fundamentação, quer entre a fundamentação e a conclusão.

A omissão ocorre quando a decisão há de ser complementada para resolver questão não resolvida, bem como nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 1.022, quais sejam: quando a decisão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; e quando o “decisum” incorre em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC.

Erro material, por sua vez, “é aquele reconhecido primo ictu oculi, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito, como a troca de uma legislação por outra, a consideração de data inexistente no processo ou uma inexatidão numérica; e não, aquele que decorre de juízo de valor ou de aplicação de uma norma jurídica sobre o(s) fato(s) do processo”.

A doutrina pátria não diverge da orientação legal.

Por todos, confira-se o magistério dos insignes mestres NELSON e ROSA NERY: “Os Embargos de Declaração têm a finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de clareá-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclareatório.

Como regra não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado”.

No caso dos autos, verifica-se que os argumentos lançados pela parte embargante têm como objetivo precípuo a reforma do julgado, para que se produza outro de acordo com o seu entendimento, ocorrendo apenas a rediscussão da matéria.

O acórdão, contudo, foi proferido conforme as alegações e provas existentes nos autos e suficientes para o julgamento, especificando os fundamentos fático-jurídicos, sendo estes apenas contrários às argumentações recursais.

Desse modo, malgrado a irresignação do insurreto, o acórdão embargado encontra-se suficientemente fundamentado e motivado, inexistindo qualquer obscuridade, contradição ou omissão a ser sanada, sempre ressaltando o fato de não serem os embargos de declaração servíveis para adequar uma decisão ao entendimento do embargante ou rediscutir matéria objeto de julgamento, como pretende a parte ora embargante.

Como é cediço, fundamentando o “decisum” de forma clara e suficiente, não está o magistrado obrigado a se pronunciar sobre todas as teses e dispositivos legais suscitados pelo recorrente.

Neste contexto, inserem-se perfeitamente a seguinte inteligência jurisprudencial do STJ: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DISCUSSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES JÁ RECHAÇADAS POR ESTA RELATORIA NOS ACLARATÓRIOS ANTERIORES.

CARÁTER PROTELATÓRIO EVIDENCIADO.

MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015 QUE SE IMPÕE.

ACLARATÓRIOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.1.

Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado (CPC/2015, art. 1022).

A ausência do enquadramento fático às hipóteses mencionadas não permite o acolhimento do presente recurso.2.

Os embargos de declaração, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, não constituem instrumento adequado ao prequestionamento de matéria constitucional.Precedentes.3. É evidente o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento e a intenção de reapreciação da causa, finalidade a que os aclaratórios não se destinam.4.

Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)” (grifei) Assim, no caso em comento, a relatoria integrante deste Egrégio Tribunal de Justiça se manifestou de forma clara e precisa sobre a relação jurídica posta nos autos.

Confira-se: “No caso dos autos, a cláusula 54.3 do contrato celebrado estabelece uma multa penal compensatória no percentual de 15%.

Confira-se: 54.3.

A exclusão por inadimplência ou por solicitação do CONSORCIADO caracteriza infração contratual pelo descumprimento da obrigação de contribuir para a integral consecução dos objetivos do Grupo.

Em consequência e, em conformidade com o disposto no § 5º do Art. 10 da Lei 11.795/2008 e § 2º do Artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, ficará o CONSORCIADO EXCLUÍDO sujeito ao pagamento de uma MULTA PENAL COMPENSATÓRIA, correspondente a 15% (quinze por cento), calculada sobre o percentual total amortizado no Fundo Comum e que será destinada, em partes iguais, para o GRUPO e para a XXIII - EXCLUSÃO DO CONSORCIADO ADMINISTRADORA. (ID nº 30013293 - Pág. 18) Contudo, o valor a ser ressarcido à parte autora deverá ser deduzido apenas a taxa de administração, haja vista que, na hipótese debatida nos autos, a aplicação de penalidade da cláusula penal prevista no artigo 54.3 do Regulamento supra é ilegal, conforme dispõe o artigo 53, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Ora, é evidente que para ocorrer a incidência da referida cláusula penal sobre a quantia a ser devolvida, deveria a administradora comprovar os prejuízos aptos a legitimar a sua aplicação, ônus este que não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

Dessa maneira, não tendo a recorrida demonstrado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da autora, consoante previsto no artigo 373, II, do CPC, deve ser modificada a sentença que permitiu a cobrança da multa cominatória.

Nesse norte, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONSÓRCIO.

DESISTÊNCIA.

CLÁUSULA PENAL.

COBRANÇA CONDICIONADA À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO GRUPO.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Não ocorre violação do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil quando o tribunal de origem aprecia, com clareza, objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente. 2.

A cobrança de cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração pela administradora de que a saída de consorciado prejudicou o grupo, não havendo falar em presunção do dano.

Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.245.475/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)” (ID nº 30606655 - Pág. 1/16) Desta forma, ante a inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a rejeição dos aclaratórios é medida que se impõe.

No mais, não se vislumbra o intuito protelatório dos embargos de declaração opostos pela ré conforme alegado em contrarrazões, na medida em que a parte apenas exerceu seu direito processual de pleitear o saneamento de contradições que, no seu entender, existiam no decisum embargado.

Com estas considerações, REJEITO os presentes embargos declaratórios, mantendo-se na íntegra os termos do acórdão desafiado. É o voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL nº 0811069-25.2023.8.15.0251 ORIGEM : 5ª Vara Mista da Comarca de Patos RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas APELANTE : Marilia Gabriela Caldas Pinto ADVOGADO : Danilo Sales Honorato Pinheiro – OAB/PB 28.381 APELADA : Disal Administradora de Consórcios Ltda ADVOGADOS : Carlos Eduardo Alves de Abreu – OAB/SP 429.267 : Rodrigo Luiz Alcale Alves de Abreu – OAB/SP 420.723 Ementa: Consumidor.

Apelação cível.

Ação de restituição de quantia paga.

Consórcio.

Falha do serviço não demonstrada.

Impossibilidade de devolução imediata.

Multa penal incabível.

Provimento parcial.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pleito de restituição imediata e integral dos valores pagos.

II.

Questão em discussão 2.

Há quatro questões em discussão: (i) averiguar se houve falha na prestação do serviço; (ii) aferir a possibilidade de restituição imediata e integral dos valores pagos; (iii) analisar a possibilidade de dedução de multa penal compensatória; e (iv) ocorrência de danos morais.

III.

Razões de decidir 3.

A simples alegação de que se tornou inadimplente pelo fato de ter parado de receber os boletos não se sustenta, ante a ausência de comprovação.

Os prints de tela de WhatsApp (ID nº 30013268 - Pág. 8) não são aptos a comprovar os fatos alegados, pois não consta nem a data do envio das mensagens.

Como é cediço, a parte autora poderia dispor dos sítios eletrônicos para acessar os boletos de pagamento, contudo não comprovou que a plataforma da empresa demandada estava inacessível ou lhe negando acesso durante longos 23 meses de inadimplência.

Portanto, ante a ausência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, não há como se constatar que houve falha na prestação do serviço. 4.

A devolução da parcela adimplida ao consorciado desistente não pode se dar de forma imediata em prejuízo do grupo de consórcio, sendo necessário aguardar a contemplação do consorciado ou o encerramento do grupo de consórcio.

Apenas haveria o direito à restituição imediata e integral dos valores pagos caso tivesse havido vício de consentimento no momento da celebração do contrato, o que não é o caso dos autos. 5.

A incidência de cláusula penal sobre a quantia a ser devolvida, está condicionada à demonstração de prejuízo apto a legitimar a sua aplicação.

Dessa maneira, não tendo a recorrida demonstrado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da autora, consoante previsto no artigo 373, II, do CPC, deve ser modificada a sentença que permitiu a cobrança da multa cominatória. 6.

Resta prejudicado o pedido de indenização por danos morais, porque ausente ato ilícito a ensejar reparação.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Apelo parcialmente provido.

Teses de julgamento: “1.

A não comprovação da falha na prestação do serviço, impõe o seu não conhecimento; 2. É devida à restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano; 3.

A cobrança de cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração pela administradora de que a saída de consorciado prejudicou o grupo, não havendo falar em presunção do dano.” __________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373; CDC, art. 53, §2º; Lei nº 11.795/2008, art. 22.

Jurisprudências relevantes citadas: STJ, Resp. nº 1.119.300/RS, Rel.

Min.

Luís Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 14/04/2010; STJ, AgInt no AREsp n. 2.245.475/SP, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 20/11/2023; TJPB. 0832399-71.2020.8.15.2001, Rel.

Des.

José Ricardo Porto, 1ª Câmara Cível, j. 20/05/2024.

RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto por MARILIA GABRIELA CALDAS PINTO, inconformada com os termos da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Mista da Comarca de Patos que, nos autos de ação de rescisão contratual c/c restituição integral de valores pagos ajuizada em face de DISAL ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA, julgou improcedentes as pretensões deduzidas na petição inicial (ID nº 30013302 - Pág. 1/3).

Nas razões de seu inconformismo (ID nº 30013307 - Pág. 1/10), a parte promovente, ora apelante, aduz, em apertada síntese, a incidência do CDC, falha na prestação do serviço, responsabilidade objetiva, ocorrência de danos materiais e morais.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 30013310 - Pág. 1/11.

Feito não encaminhado à douta Procuradoria de Justiça, ante a ausência de interesse público. É o relato do essencial.

VOTO PRELIMINAR - IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA Inicialmente, faz-se mister analisar a preliminar de impugnação à justiça gratuita, levantada nas contrarrazões recursais.

Como sabido, a Constituição da República de 1988 assegura às partes, de forma indistinta, os benefícios da assistência jurídica integral e gratuita, desde que demonstrada a insuficiência dos recursos: Art. 5º (...) (...) LXXIV - O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O Código de Processo Civil prevê expressamente que o direito à gratuidade da justiça, conferido a toda pessoa natural ou jurídica, somente pode ser indeferido pelo juiz se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a sua concessão, pois se presume verdadeira a alegação de insuficiência financeira, "in verbis": Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99 (...) § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nos termos da expressa previsão do art. 99, § 3º, do CPC, a declaração de hipossuficiência financeira deduzida exclusivamente por pessoal natural presume-se verdadeira.

Tem-se, portanto, que a presunção de veracidade é regra no ordenamento jurídico brasileiro, e somente pode ser afastada diante de duas hipóteses: quando o juiz, tendo em vista a ausência dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, indeferi-la; ou diante de impugnação pela parte contrária, que deverá demonstrar que a situação financeira do beneficiário não implica em óbice ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

No caso em espeque, deve ser mantida a presunção de insuficiência econômica hábil a preservar a justiça gratuita parcial deferida na origem, tendo em vista que a parte recorrida não se desincumbiu de demonstrar que a situação financeira do beneficiário não implica em óbice ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Rejeito a impugnação aviada.

PRELIMINAR - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE Analisa-se, ainda, a preliminar de não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade, levantada nas contrarrazões recursais.

Referido princípio consiste no dever, imposto ao recorrente, de apresentar os fundamentos de fato e de direito que deram causa ao inconformismo com a decisão prolatada.

A apresentação do recurso sem a devida fundamentação implica o não conhecimento da súplica.

Assim, o recorrente deve, de forma direta, específica e incontroversa, demonstrar as razões de fato e de direito do seu inconformismo contra o fundamento que serviu de lastro da decisão à qual sucumbiu, sob pena de, assim não o fazendo, impedir que o Tribunal reveja essa questão omissa nas razões recursais – efeito devolutivo em extensão – de modo a deixá-la imune a qualquer revisão, o que acarreta o não cumprimento da exigência do requisito da regularidade formal, impondo, assim, um julgamento negativo do juízo de admissibilidade recursal.

No caso em comento, contudo, verifica-se, claramente, que as razões recursais guardam correlação lógica com a decisão contra a qual o recurso fora interposto, tendo o recorrente impugnado os alicerces utilizados pelo juiz da instância de origem quando da sua decisão, não havendo que se falar, portanto, em desrespeito ao princípio da dialeticidade.

Destarte, rejeita-se a presente preliminar.

MÉRITO A parte promovente, ora apelante, em 2 de novembro de 2018, contratou um consórcio com o propósito de adquirir uma HILUX 4x4 SRD no valor de R$138.010,00 (cento e trinta e oito mil e dez reais) em um plano de 80 meses.

Narrou que se tornou inadimplente a partir da vigésima parcela, pois deixou de receber os boletos de pagamento, bem como não teve acesso a plataforma para emissão dos respectivos boletos.

Aduziu, ainda, que “se deparou com a surpreendente descoberta de que estava devendo o montante referente a 23 parcelas em atraso, após 23 meses sem receber as faturas da administradora” (ID nº 30013268 - Pág. 3).

Desta forma, a parte autora requereu a rescisão do contrato por culpa exclusiva da parte ré, a restituição integral dos valores pagos e indenização por dano moral.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO Apesar das alegações da parte recorrente, a sentença recorrida não merece ser reformada, pelas razões a seguir expostas.

Inicialmente, cumpre destacar que o Código de Processo Civil dispõe que a parte autora deve instruir a inicial com os documentos necessários a demonstrar as suas alegações, admitindo-se, em qualquer momento, juntar documentos novos, aptos a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Bem assim se admite prova nova quando esta se tornou conhecida, acessível ou disponível somente após a inicial e a contestação, devendo restar comprovado o motivo que impediu de juntá-los oportunamente.

Esse é o teor dos artigos 434 e 435, do CPC/15: “Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Parágrafo único.

Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único.

Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .” (grifei) Analisando-se o presente caderno processual, conclui-se que a parte autora não apresentou elemento de convicção suficiente acerca dos fatos alegados na inicial, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Mesmo estando diante de uma relação consumerista, é de se salientar que a proteção ao consumidor e os princípios a ela inerentes não podem ser levados ao extremo de se considerar o consumidor absolutamente incapaz e desprovido de um mínimo de discernimento no que tange à comprovação mínima dos fatos alegados.

Independentemente de se tratar de relação de consumo, com possibilidade de inversão do ônus da prova, mantém-se inabalável a premissa de que recai à parte autora o encargo de produzir as provas necessárias, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, a demonstrar prova mínima do fato constitutivo do direito alegado.

Da detida análise das narrativas e das provas carreadas aos autos, depreende-se que, de fato, a autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia.

Tem-se, portanto, que o cerne da questão gira em torno do direito probatório e do seu “onus probandi”.

Sobre a matéria, leciona ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA: “Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato” CÂMARA, Alexandre de Freitas.

Lições de Direito Processual Civil. 12. ed., Rio de Janiero: Lúmen Juris, 2005, p. 397.

Por sua vez, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, estabelece que incube ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que cabe ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.

Veja-se: "Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Entende-se por fato constitutivo aquele que origina a relação jurídica posta em juízo (“res in iudicium deducta”).

Já o fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica.

O exemplo mais tradicional fornecido pela doutrina é o pagamento.

Ao seu turno, o fato impeditivo refere-se à ausência de um dos requisitos de validade do ato jurídico, possuindo, assim, o condão de impedir as pretensões do direito do autor.

Por fim, fato modificativo é aquele capaz de alterar a relação jurídica, como por exemplo, o pagamento parcial.

A propedêutica processual moderna ensina que as regras sobre a distribuição do “onus probandi” são normas de julgamento, visto que, uma vez produzida a prova, esta pertencerá aos autos, não importando quem a produziu (princípio da comunhão das provas).

Assim, as regras sobre o ônus probatório só importarão no julgamento do mérito da demanda, quando se constatar a inexistência de provas sobre determinados fatos.

Dessa forma, caso não reste provado nos autos os fatos constitutivos, os pedidos do autor fatalmente serão julgados improcedentes.

Contudo, provados estes, caberá ao réu provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, sob pena de assim não fazendo, serem os pedidos contidos na inicial julgados procedentes.

Nesse mesmo sentido, faz-se mister trazer a baila os ensinamentos do notável ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA: “Em verdade, no momento da produção da prova pouco importa quem está produzindo este ou aquele meio de prova.

Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes, e sim ao juízo, nada importando, pois, quem as produziu.

O juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos.

Assim, é que a inexistência de provas sobre o fato constitutivo levará a improcedência do pedido.

Provado o fato constitutivo, no entanto, pouco importa quem levou aos autos os elementos de convicção para que se considerasse tal fato como existente, e a falta de prova sobre a existência de fato extintivo do direito do autor, por exemplo, deverá levar o juiz a julgar procedente a pretensão.

Em outras palavras, provados os fatos da causa, o juiz não dará qualquer aplicação às regras de distribuição do ônus da prova.

Se, porém, a investigação probatória for negativa, ou seja, quando os fatos não estiverem integralmente provados, aí sim as regras de distribuição do ônus da prova produzirão seus regulares efeitos”. (CÂMARA, Alexandre de Freitas.

Lições de Direito Processual Civil. 12. ed., Rio de Janiero: Lúmen Juris, 2005, p. 404-405). (sem destaques no original) No caso em comento, a parte apelante alega que restou demonstrado nos autos a falha na prestação do serviço prestado pela parte demandada, no entanto, não colacionou aos autos qualquer documento apto a comprovar os fatos alegados.

A simples alegação de que se tornou inadimplente pelo fato de ter parado de receber os boletos não se sustenta, ante a ausência de comprovação.

Os prints de tela de WhatsApp (ID nº 30013268 - Pág. 8) não são aptos a comprovar os fatos alegados, pois não consta nem a data do envio das mensagens.

Como é cediço, a parte autora poderia dispor dos sítios eletrônicos para acessar os boletos de pagamento, contudo não comprovou que a plataforma da empresa demandada estava inacessível ou lhe negando acesso durante longos 23 meses de inadimplência.

Portanto, ante a ausência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, não há como se constatar que houve falha na prestação do serviço.

RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS No caso dos autos, inexiste qualquer irregularidade na contratação havida, bem como não há hipótese de rescisão contratual por culpa da ré, concluindo se tratar de desistência, conforme previsto em contrato.

Desse modo, considerando estarem as cláusulas contratuais em consonância com a legislação vigente, refuta-se a presença de ilegalidade ou abusividade.

Em relação à desistência, nos termos do artigo 22 da Lei nº 11.795/2008, a Lei dos Consórcios: “Art. 22.

A contemplação é a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos, nos termos do art. 30. § 1º A contemplação ocorre por meio de sorteio ou de lance, na forma prevista no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão. § 2 Somente concorrerá à contemplação o consorciado ativo, de que trata o art. 21, e os excluídos, para efeito de restituição dos valores pagos, na forma do art. 30.” Todavia, por força da orientação consolidada pelo C.

Superior Tribunal de Justiça em julgamento nos moldes do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, do Recurso Especial nº 1.119.300/RS, proferido em 14/04/2010, definiu-se que a devolução pode se dar, também, depois de decorridos até trinta dias após o encerramento do grupo.

Assim, restou pacificada a questão relativa ao momento da restituição das parcelas pagas em contrato de consórcio em razão da desistência do consorciado, não mais podendo ocorrer antes do encerramento do grupo ou de sua contemplação.

Nesse sentido, já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONSÓRCIO.

DESISTÊNCIA.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO.

PRAZO.

TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida à restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (Resp. nº 1.119.300/RS, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 14/04/2010).

Nos termos do artigo 3º, § 2º, da Lei nº 11.795/2008, o interesse do grupo de consórcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado.

Não poderia ser diferente, pois, o consórcio é uma modalidade de negócio jurídico pelo qual os indivíduos se beneficiam economicamente da distribuição dos custos entre o grupo, cujos membros estão em condições de igualdade até que todos sejam contemplados para a aquisição do bem ou serviço.

Desta forma, a devolução da parcela adimplida ao consorciado desistente não pode se dar de forma imediata em prejuízo do grupo de consórcio, sendo necessário aguardar a contemplação do consorciado ou o encerramento do grupo de consórcio.

Apenas haveria o direito à restituição imediata e integral dos valores pagos caso tivesse havido vício de consentimento no momento da celebração do contrato, o que não é o caso dos autos.

MULTA PENAL COMPENSATÓRIA Como se sabe, nos contratos de consórcio, assegura-se a devolução dos valores pagos pelo desistente ou mesmo inadimplente, na forma prevista no artigo 53, §2º, do Código de Defesa do Consumidor, devendo a mencionada devolução ocorrer, anulando-se os prejuízos que causar ao grupo.

O referido dispositivo deixa clara a intenção do legislador em ver assegurada a quitação dos bens a serem sorteados entre os participantes do conglomerado.

Assim prevê a dita legislação: “Art. 53.

Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (...) § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo” No caso dos autos, a cláusula 54.3 do contrato celebrado estabelece uma multa penal compensatória no percentual de 15%.

Confira-se: 54.3.

A exclusão por inadimplência ou por solicitação do CONSORCIADO caracteriza infração contratual pelo descumprimento da obrigação de contribuir para a integral consecução dos objetivos do Grupo.

Em consequência e, em conformidade com o disposto no § 5º do Art. 10 da Lei 11.795/2008 e § 2º do Artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, ficará o CONSORCIADO EXCLUÍDO sujeito ao pagamento de uma MULTA PENAL COMPENSATÓRIA, correspondente a 15% (quinze por cento), calculada sobre o percentual total amortizado no Fundo Comum e que será destinada, em partes iguais, para o GRUPO e para a XXIII - EXCLUSÃO DO CONSORCIADO ADMINISTRADORA. (ID nº 30013293 - Pág. 18) Contudo, o valor a ser ressarcido à parte autora deverá ser deduzido apenas a taxa de administração, haja vista que, na hipótese debatida nos autos, a aplicação de penalidade da cláusula penal prevista no artigo 54.3 do Regulamento supra é ilegal, conforme dispõe o artigo 53, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Ora, é evidente que para ocorrer a incidência da referida cláusula penal sobre a quantia a ser devolvida, deveria a administradora comprovar os prejuízos aptos a legitimar a sua aplicação, ônus este que não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

Dessa maneira, não tendo a recorrida demonstrado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da autora, consoante previsto no artigo 373, II, do CPC, deve ser modificada a sentença que permitiu a cobrança da multa cominatória.

Nesse norte, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONSÓRCIO.

DESISTÊNCIA.

CLÁUSULA PENAL.

COBRANÇA CONDICIONADA À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO GRUPO.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Não ocorre violação do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil quando o tribunal de origem aprecia, com clareza, objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente. 2.

A cobrança de cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração pela administradora de que a saída de consorciado prejudicou o grupo, não havendo falar em presunção do dano.

Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.245.475/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.) CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO ANULATÓRIA.

CONSÓRCIO.

CLÁUSULA PENAL.

COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

NECESSIDADE.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA Nº 568 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Em contrato de consórcio, a cobrança de cláusula penal exige a comprovação pela administradora de que a desistência do consorciado causou prejuízo ao grupo. 2.

Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.342.067/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) Na mesma toada, é o posicionamento desta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS ADIMPLIDAS EM CONTRATO DE ADESÃO A GRUPO DE CONSÓRCIO.

DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO.

RESSARCIMENTO DEVIDO APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO OU POR SORTEIO.

IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA.

PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS.

DEDUÇÃO APENAS DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, PROPORCIONALMENTE AO TEMPO EM QUE A CONSORCIADA PERMANECEU NO GRUPO.

CLÁUSULA PENAL.

EFETIVO PREJUÍZO.

DEMONSTRAÇÃO.

AUSÊNCIA.

MULTA COMINATÓRIA EM FAVOR DA ADMINISTRADORA INCABÍVEL.

INDEVIDO BIS IN IDEM.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

PROVIMENTO, EM PARTE, DO APELO. - A devolução dos valores pagos a consorciados excluídos ou desistentes, não deve ocorrer de forma imediata, mas tão logo seja contemplado por sorteio em Assembleia Geral Ordinária ou em até 30 (trinta) dias contados do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, caso não seja contemplado por sorteio. - “(...) A restituição dos valores do consorciado desistente ou excluído, conforme julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e com base na Lei nº 11.705/08, deve ocorrer após contemplação, por sorteio, do consorciado excluído, ou depois do encerramento do grupo, no prazo de 30 (trinta dias). (...) (TJMG; APCV 5023996-69.2019.8.13.0702; Décima Primeira Câmara Cível; Relª Desª Shirley Fenzi Bertão; Julg. 17/05/2023; DJEMG 18/05/2023) (…) 2.

A cobrança de cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração pela administradora de que a saída de consorciado prejudicou o grupo, não havendo falar em presunção do dano.

Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.245.475/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)” - A multa compensatória de 10% (dez por cento) em favor da administradora, delineada na cláusula 40.1 do Regulamento, é incabível, pois já prevista a retenção da taxa de administração, que se destina justamente a remunerar os serviços prestados ao longo do funcionamento do grupo consorciado, sob pena de caracterizar indevido bis in idem. - Embora seja possível a retenção, inclusive antecipada, da taxa de administração, esta deve ocorrer de maneira proporcional ao tempo em que a consorciada permaneceu no grupo de consórcio, sob pena de enriquecimento sem causa da administradora. (TJPB. 0832399-71.2020.8.15.2001, Rel.

Des.

José Ricardo Porto, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 20/05/2024) DANO MORAL Resta prejudicado o pedido de indenização por danos morais, porque ausente ato ilícito a ensejar reparação.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para declarar a nulidade da cláusula 54.3 (ID nº 30013293 - Pág. 18) do regulamento do grupo do consórcio celebrado, mantendo inalterados os demais termos da sentença recorrida.

Deixo de majorar os honorários recursais, em razão do Tema 1.059 do STJ, que definiu a tese de que não se aplica o art. 85, §11º, do CPC, em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação, bem como por já ter atingido o limite máximo. É o voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora