TJPB - 0804376-48.2023.8.15.0211

Intiimo para, querendo, apresentar contrarrazões ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804376-48.2023.8.15.0211 RELATORA: DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS APELANTE: JOÃO BATISTA DE LIMA APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE CAIANA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

IMPROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA.

PROVA DE CARGOS VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE AO ALCANCE DA COLOCAÇÃO DO APELANTE.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL.

PREENCHIMENTO.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO.

Tendo sido aprovado fora das vagas, o candidato somente terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral.

A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Precedente do STJ.

Assim, impõe-se reconhecer o direito do apelante à nomeação.

Reforma da sentença.

Provimento da apelação cível.

Relatório JOÃO BATISTA DE LIMA interpôs apelação cível em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Mista de Itaporanga, que julgou improcedente a ação de obrigação de ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE CAIANA, ora apelado, deixando de reconhecer o direito autoral à nomeação em cargo público por entender que o requerente não comprovou a existência de vagas não preenchidas ou de contratações temporárias ilícitas (ID 29480034).

Em suas razões (ID 29480037), o promovente pugna pela reforma da sentença, ao defender que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas, a Lei Municipal nº 375/2018 e a Lei Complementar nº 02/2020 evidenciam que existem 13 (treze) vagas para o cargo de técnico de enfermagem no quadro de servidores municipais, sustentando que 10 (dez) estão preenchidas por servidores efetivos e 02 (duas) por contratação temporária.

Além disso, informa que, durante o prazo de validade do certame, ocorreu a aposentadoria de um servidor que ocupava o cargo de técnico de enfermagem, configurando, assim, a necessidade de contratação.

Contrarrazões apresentadas (ID 29480042). É o que importa relatar.

Voto Exmª.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A celeuma processual consiste em verificar se o promovente/ apelante tem direito à nomeação para o cargo de Técnico de Enfermagem, em razão de sua aprovação em concurso público, considerando que, inicialmente, encontrava-se fora do número de vagas previstas no edital.

Nesse contexto, é importante registrar que a atuação do Poder Judiciário não pode ser interpretada como ingerência indevida na gestão, visto buscar garantir, apenas, a realização de direito individual violado por omissão administrativa.

A edilidade, em regra, possui o direito de estabelecer o momento conveniente e oportuno para efetivar o provimento do referido cargo público, visto ser matéria afeta à sua discricionariedade.

Porém, a partir do momento em que expirado o referido prazo, incluindo-se a prorrogação, cessada estará a discricionariedade administrativa.

Vemos que a presente demanda fundamenta-se em suposta preterição, tendo em vista sustentar a existência de cargo vago, cujo preenchimento estaria sendo obstruído em virtude de contratações precárias para o mesmo cargo, qual seja, técnico de enfermagem.

Nesse contexto, resta verificar o preenchimento dos requisitos expostos pelo STF, em repercussão geral, in verbis: Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Pela jurisprudência firmada, o candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizada no edital somente terá direito à nomeação se surgirem novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada.

A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Esse é o expresso entendimento do STJ: O STJ tem entendido que a "contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido" (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 9.10.2017; AgInt no RMS 49.377/BA, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018; EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).

Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017; RMS 52.667/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. (RMS 55.944/BA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/1/12018).

Analisando as provas encartadas, é possível vislumbrar a existência do direito do candidato ao aludido cargo público, conforme veremos a seguir.

Extrai-se dos autos que o autor obteve aprovação no concurso público promovido pelo Município de São José de Caiana, tendo sido classificado na 5ª posição (ID 29479790 - Pág. 1).

O certame ofereceu 02 (duas) vagas para o referido cargo (ID 29479801 - Pág. 1), de modo que o autor, inicialmente, estava fora do número de vagas oferecidas no edital (ID 29479791 - Pág. 19).

Nesse contexto, é importante registrar que o concurso foi homologado em dezembro de 2019, sendo o prazo de validade prorrogado por mais dois anos, ou seja, até dezembro de 2023, conforme Decreto nº 041/2021 (ID 29479798 - Pág. 1).

Durante esse período, foram nomeadas as duas primeiras candidatas da lista de aprovados, no caso, a Sra.

Maria Teresa Neta e Maria Erinalda dos Santos, as quais já entraram em exercício, conforme documentação anexa ao ID 29479805.

Além disso, restou demonstrado que, durante o prazo de validade do certame, foi exonerado o servidor Fernando Alexandre da Silva, que também ocupava o cargo de técnico de enfermagem (ID 29479801 - Pág. 1).

O apelante também comprovou que o quadro municipal de servidores possui, atualmente, 13 (treze) cargos de técnico de enfermagem, conforme a Lei Municipal Nº 370/2018 (ID 29479802 - Pág. 5), número que foi mantido pelas normas locais posteriores.

Dessas 13 vagas, 11 (onze) estavam preenchidas por servidores estatutários, incluindo as duas candidatas aprovadas no certame sub examine.

O número reduziu para 10 (dez), com a exoneração do Sr.

Fernando, como se observa pelos dados do SAGRES, constantes no ID 29479799.

Partindo desses dados, verifica-se que o recorrente logrou êxito em demonstrar a existência de três cargos vagos de técnico de enfermagem, número suficiente para o alcance da sua colocação, eis que avançou na ordem classificatória da 5ª para a 3ª posição, considerando a nomeação das duas primeiras aprovadas.

Dessa forma, estando cabalmente demonstrada a existência de vaga, desde o tempo do concurso público.

Quanto à alegação de obstrução do preenchimento das referidas vagas em virtude da existência de técnicas de enfermagem que não obtiveram prévia aprovação em concurso público, mas foram contratadas de maneira precária, verifica-se que, na Unidade Mista de São José de Caiana, constam três servidores nesse contexto, quais sejam, Adriano Roque de Sousa, Analine Paes Landim Lacerda e Charles Wendel Leite de Souza (ID 29479806 - Pág. 1).

Assim, impõe-se reconhecer o direito do autor à nomeação, por ser medida de justiça, em respeito à regra constitucional de preenchimento dos cargos públicos por meio de prévia aprovação em concurso, e não por contratação precária de servidores.

Nesse sentido, vejamos os precedentes desta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO.

REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA.

EXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO DO APELO E DA REMESSA.

Tendo sido aprovado fora das vagas, o candidato somente terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral.

A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vaga especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Precedente do STJ.

Ressalte-se que a Administração não apontou qualquer limitação financeira-orçamentária, extraordinária e concreta, que impossibilita o provimento do cargo pretendido, conforme exigido pelos precedentes desta Corte de Justiça.

Manutenção da sentença.

Desprovimento do reexame. (TJPB - 0801432-31.2022.8.15.0301, Rel.

Des.

Aluizio Bezerra Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 31/01/2024).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PROCEDÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

VACÂNCIA SURGIDA NO PRAZO DE VALIDADE.

ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

COMPROVAÇÃO.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

PRECEDENTES DO STF.

ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA.

DESPROVIMENTO.

Restou demonstrado que, durante o prazo de validade do concurso, surgiu nova vaga para o cargo em que a parte Autora foi aprovada, em razão de uma das servidoras que foi nomeada e empossada dentro do número de vagas disponibilizadas ter desocupado o cargo efetivo.

Assim, comprovada a vacância dentro do prazo de validade do certame, constata-se a existência de vaga, na qual o Município de Massaranduba – PB, deveria proceder com a nomeação da candidata aprovada na lista de espera na posição subsequente, situação que beneficia a Autora, aprovado na 6ª posição, primeira da lista de espera.

Embora, em princípio, não haja ilegalidade na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração para suprir necessidade temporária de serviço, se essa transitoriedade não se verificar e se houver concurso público em vigor, com candidatos aprovados aguardando nomeação para cargo com as mesmas atribuições e com a mesma lotação dos temporários, restará caracterizada preterição a ensejar a violação de direito líquido e certo dos concursados. (TJPB - 0813992-42.2016.8.15.0001, Rel.

Des.

Leandro dos Santos, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 10/10/2022).

Ressalte-se que a Administração não apontou qualquer limitação financeira-orçamentária, extraordinária e concreta, que impossibilita o provimento do cargo pretendido, conforme exigido pelos precedentes desta Corte de Justiça.

Sendo assim, deve ser integralmente reformada a sentença, garantindo-se a procedência da ação com a inversão dos ônus sucumbenciais.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para, reformando a sentença, JULGAR PROCEDENTE a ação e condenar o Município de São José de Caiana na obrigação de proceder com a nomeação da promovente/apelante no aludido cargo público, no prazo de 05 (cinco) dias, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais). É como voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora