TJPB - 0802428-14.2023.8.15.0521

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802428-14.2023.8.15.0521.

Origem: Vara Única da Comarca de Alagoinha.

Relatora: Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas.

Apelante: José Rodrigues de Andrade.

Advogada: Jussara da Silva Ferreira.

Apelado: Banco BMG S/A.

Advogado: Rodrigo Scopel.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO.

VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA.

INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO DE PROCURADOR CONSTITUÍDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO.

VERIFICAÇÃO DE FRAUDE BANCÁRIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

ABALO DE ORDEM MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO COM ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

REFORMA EM PARTE DA SENTENÇA.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO AUTOR. - Ocorrendo contratação com falha ou mediante fraude, em virtude da falta de diligência no momento da suposta negociação, mostram-se inexistentes os serviços discriminados na inicial, caracterizando, assim, a responsabilidade civil do promovido, em razão de falha na prestação do serviço, conforme prevê o art. 14 do CDC. - O desconto indevido de parcela de empréstimo consignado não contratado, em valores consideráveis para a parte autora, configura dano moral indenizável, mormente por se tratar de conta na qual é efetivado o depósito dos proventos de sua aposentadoria. - Restou comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte do promovido, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo demandante, pois teve que arcar com gastos referentes a serviço que não teve a intenção de contratar. - O montante arbitrado a título de indenização por danos morais deve ser condizente com as circunstâncias fáticas, a gravidade objetiva do dano e seu efeito lesivo.

Mister se faz, ainda, observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem implicar em enriquecimento ilícito do beneficiário e atendendo, ainda, ao objetivo de inibir o ofensor da prática de condutas futuras semelhantes.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, dar provimento parcial ao apelo do autor, nos termos do voto da Relatora, unânime.

Trata-se de apelação cível interposta por José Rodrigues de Andrade contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alagoinha, que, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais”, ajuizada contra o Banco BMG S/A, julgou improcedentes os pedidos contidos na demanda (id.

Num. 26910016).

Insatisfeito, o autor interpôs apelação (id.

Num. 29418261), pugnando pela devolução em dobro dos valores descontados e pela concessão de indenização a título de dano moral.

Requer o provimento do apelo.

Contrarrazões ofertadas (id.

Num. 26418266). É o relatório.

VOTO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações cíveis interpostas, passando à análise conjunta de seus fundamentos.

Os questionamentos devolvidos pelo apelante são: 1 – Se houve a contratação de “Empréstimo Consignado”; 2 – A repetição do indébito dos valores descontados; 3 – A configuração dos danos morais; e 4 – Caso configurado, qual quantum indenizatório.

Em análise do conjunto probatório, vislumbra-se que José Rodrigues de Andrade, idoso, analfabeto, afirma ter sido vítima de fraude bancária, perpetrada por meio de contratação fraudulenta de empréstimo consignado, com parcelas mensais no valor de R$ 330,40, descontadas indevidamente.

Desse modo, ao negar a existência de relação jurídica entre as partes, o ônus da prova passa a ser da promovida, por tratar-se de prova negativa e em razão da aplicação do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que reza: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” Como pode se ver, o ordenamento jurídico pátrio admite a inversão do ônus probatório exigindo, em contrapartida, que o consumidor demonstre a verossimilhança das alegações e a prova da sua hipossuficiência.

A respeito do tema, destaco o pensamento de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, in verbis: “Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo.

Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas em juízo.

Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (…) No Brasil, o ônus probatório do consumidor não é tão extenso, inclusive com possibilidade de inversão do ônus da prova em seu favor, conforme será analisado em seguida.

Deve ficar claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor.

Em relação a estes dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do art. 333 do CPC.” (Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor.

São Paulo: Saraiva, 2002. p.328) - (grifo nosso).

No caso dos autos, observa-se que o Banco réu juntou aos autos cópia de contrato de empréstimo pessoal, sendo que não consta assinatura do autor, mas apenas um registro de impressão digital (eventos nº 29418250 – Pág. 28).

Nesse espeque, cumpre ressaltar que considerando que o autor é analfabeto, é necessário para a validade dos atos firmados, o cumprimento de determinadas exigências, que restringe a capacidade negocial ao agente, com objetivo de protegê-lo de eventuais estelionatários.

Assim, o artigo 595 do Código Civil exige alguns requisitos para a celebração do contrato, senão vejamos: “Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.” No caso em questão, verifica-se que o contrato não observa todos os requisitos previstos no artigo acima transcrito, posto que desacompanhada a contratante de pessoa por ela indicada, de modo a conferir lisura ao pactuado, lendo-o e assinando-o a rogo do autor.

Destarte, a contratação mediante a mera imposição da digital do contratante é passível de anulação, já que a parte, idosa e analfabeta, embora capaz, necessitaria do auxílio de terceiro que lhe garanta que o teor do ato documentado é o mesmo que pretende realizar.

Acerca do tema, leciona Humberto Theodoro Júnior: “O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador.

A chamada 'assinatura a rogo', isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, a contrario sensu).

De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autografa.

Como o analfabeto (ou qualquer pessoa que esteja impossibilitada de assinar) somente poderá participar do instrumento particular mediante procurador, o mandato que a esse outorgar terá de ser lavrado por escritura pública, pois é esta a única forma de praticar declaração negocial válida sem a assinatura autografa da pessoa interessada”. (in Comentários ao Novo Código Civil, Volume III, Tomo II, 2ª ed., Saraiva, p. 479-480) O pacto juntado aos autos não foi formalizado por instrumento público ou por instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público, conforme previsão no art. 37, §1º, da Lei nº 6.015 e art. 595 do Código Civil.

Em casos similares, vejamos os seguintes julgados dos Tribunais Pátrios: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO SUSPENSÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS C/C DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONSUMIDOR ANALFABETO - INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS - NULIDADE - DESCONTO INDEVIDO.

Consoante precedentes jurisprudenciais é nula a contratação de empréstimo consignado por analfabeto, quando não formalizado por escritura pública ou não contiver assinatura a rogo de procurador regularmente constituído por instrumento público, bem como a presença de duas testemunhas”. (TJMG- Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.020849-4/001, Relator(a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/05/0020, publicação da súmula em 29/05/2020). “APELAÇÃO CÍVEL.

CANCELAMENTO DE DESCONTO EM CONTA-CORRENTE.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM PESSOA ANALFABETA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES.

MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

MAJORAÇÃO.

HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.

Trata-se a hipótese trazida a lume de ação de cancelamento de descontos indevidos, cumulada com indenização por danos morais e repetição do indébito, na qual a autora alegara ter sido surpreendida com os descontos em sua conta-corrente existente perante a CEF, os quais reduziram os valores de sua pensão, pois que não teria efetuado qualquer contratação com a ré por ser analfabeta. 2.

Verifica-se que o contrato fora celebrado com uma pessoa analfabeta, contendo apenas a sua digital e as assinaturas de duas testemunhas, as quais sequer foram qualificadas no instrumento, e tampouco apresentados os documentos de identificação.

A ré também não comprovara a transferência do valor do empréstimo à autora (art. 373, II, CPC). 3.

Além disso, não restara formalizado por instrumento público ou por instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público, conforme previsto no art. 37, § 1º, da Lei nº 6.015/71, bem como no art. 595 do Código Civil.

Portanto, a contratação ora operada é nula porque não observada a forma prescrita em lei para a sua celebração, conforme o disposto nos art. 104, III, e 166, IV, ambos do Código Civil. 4.

Evidente vulnerabilidade da autora, não alfabetizada.

Contexto em que era ainda mais imprescindível a apresentação, pela instituição financeira, de documento comprobatório da contratação e que contivesse inequívoca anuência da devedora.

Assim, caracterizada a falha na prestação de serviço com relação à exigência de valores de um ajuste não comprovado, de acordo com o art. 14 do CDC. 5.

Correta a sentença que declarara a inexigibilidade da dívida mencionada na exordial, pois que alicerçada em contrato eivado de nulidade. 6.

Na linha do que já pacificada pelo Egrégio STJ, na hipótese, há evidências de que a cobrança decorrera de um erro justificável, e não de intenção deliberada da ré, descaracterizando, portanto, o agir de má-fé, razão pela qual a repetição do indébito se dará na forma simples. 7.

Indubitavelmente restara comprovada a falha na prestação de serviço, e o nexo de causalidade, bem como os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela autora em virtude do desconto de parcelas de empréstimo não demonstrado, não demonstrado, no valor de R$ 484,00 (quatrocentos e oitenta e quatro reais) nas datas de 29.09.2016 (fl. 13) e 28.10.2016 (fl. 50), restando desprovida de parte da sua parca verba alimentar (benefício previdenciário de R$ 880,00), aviltando assim sua dignidade, a ensejar a obrigação da apelante em reparar os danos morais pleiteados, nos termos dos artigos 186 e 187 c/c art. 927, todos do Código Civil, c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 8.

Em relação ao quantum indenizatório, a indenização deve, ao mesmo tempo, ser suficiente para reparar o mal sofrido – quando possível -, e atuar com efeito pedagógico sobre o ofensor, mas não pode importar enriquecimento sem causa.

Presentes tais parâmetros e também atentando a critérios de proporcionalidade e razoabilidade, tenho como adequada a majoração da indenização fixada na origem para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que não destoa do entendimento deste Colegiado em casos similares, mantidos os consectários (juros e correção monetária, esta a contar da presente data).

APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA EM PARTE, E PROVIDA A DA AUTORA”. (TJ/RS, Apelação Cível, Nº *00.***.*43-88, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Julgado em: 28-06-2018). (grifei).

Em verdade, a celebração de contratos nessas condições, sem as cautelas cabíveis, já demonstra com clareza a falta de zelo do banco réu para com o seu cliente, devendo, pois, responder pela falha na prestação de seu serviço.

Em relação à devolução na forma dobrada, entendo que restou demonstrada a má-fé da instituição financeira, eis que efetiva os descontos totalmente indevidos e injusto dos valores nos proventos da parte autora, em vista de cobrança de dívidas inexistentes.

Ora, os descontos foram realizados de maneira arbitrária, sem o consentimento do consumidor e ainda, sem que houvesse contrato firmado entre as partes, de modo que o valor deve ser restituído em dobro.

A propósito, tem-se o julgado: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DO RÉU.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTOS EM CONTA BANCÁRIA.

PESSOA INCAPAZ.

AUSÊNCIA DE AUTENTICIDADE DO EMPRÉSTIMO.

CELEBRAÇÃO DO AJUSTE SEM AS DEVIDAS CAUTELAS.

NEGLIGÊNCIA DO BANCO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

ERRO INJUSTIFICÁVEL.

DEVER DE CAUTELA.

DANO MORAL OCORRENTE.

MANUTENÇÃO DO QUANTUM EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

DESPROVIMENTO DO APELO. - O réu não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a relação jurídica entre ele e a parte autora, porquanto não anexou o contrato do empréstimo, na modalidade cartão de crédito consignado, discutido na lide e supostamente firmado pelo demandante. - É cabível a repetição em dobro das parcelas indevidamente cobradas a título de cartão de crédito consignado, quando identificado o erro injustificável do credor (art. 42, parágrafo único, do CDC) - A condenação por danos morais era mesmo medida que se impunha, em face da falha na prestação do serviço e ilicitude da conduta do recorrente, sendo de rigor a fixação em valor justo, visando, por um lado, punir o ofensor para desestimulá-lo a reiterar sua conduta, e por outro, compensar o sentimento de constrangimento sofrido, sem contudo, implicar em enriquecimento ilícito. - Apelo desprovido.” (0800858-90.2023.8.15.0521, Rel.

Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 21/11/2023).

No que se refere ao dano moral, entretanto, entendo que restou devidamente configurado, tendo em vista a forma constrangedora e injustificável de atuação da instituição recorrente, provocando uma situação claramente vexatória e desrespeitosa, cuja dor e sensação negativa foram suportadas pela parte autora, tendo em vista que as importâncias descontadas alcançaram crédito de natureza alimentar.

Não se trata de valores inexpressivos descontados de conta bancária do autor, a ponto de não se reconhecer a hipótese de dano moral, mas de importe considerável da manutenção do promovente (R$ 330,40), que percebe benefício previdenciário na quantia equivalente a um salário mínimo.

Portanto, restando comprovada a conduta ilícita, culposa e comissiva por parte da instituição financeira, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo autor, afigura-se patentemente existente o abalo de ordem moral.

Nesse sentido, confira-se precedente desta Corte de Justiça: “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PROCEDÊNCIA EM PARTE.

CONTA-SALÁRIO PARA RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS.

DESCONTO NOMINADO DE “MORA CRED.

PESSOAL”.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO.

UTILIZAÇÃO DE DADOS DA PROMOVENTE.

PERÍCIA REALIZADA.

MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR.

ART. 14, DO CDC.

PERCEPÇÃO DE SALÁRIO NO VALOR DE 1 SALÁRIO MÍNIMO.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ E TJPB.

REFORMA EM PARTE DA SENTENÇA.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - Consoante Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. - Ante a fragilidade da prova desconstitutiva do direito do autor, haja vista a falta de comprovação, por parte da instituição financeira, da legalidade e da origem do débito, a concessão do pleito autoral se afigura impositiva, sob pena de afrontas ao direito vindicado, consoante art. 6º, VIII, do CDC e art. 373, II, do CPC. - Segundo ordenamento jurídico pátrio, a indenização por dano moral deve ser fixada mediante prudente arbítrio, de acordo com o princípio da razoabilidade, observados a finalidade compensatória, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa.

Simultaneamente, o valor não pode ensejar enriquecimento sem causa, nem pode ser ínfimo, a ponto de não coibir a reincidência em conduta negligente.” (0802053-97.2022.8.15.0181, Rel.

Des.

João Alves da Silva, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 22/08/2023) – (grifo nosso).

Com relação à fixação do montante indenizatório, frise-se, inicialmente, que o valor estipulado não pode ser ínfimo nem abusivo, devendo ser proporcional à dupla função do instituto do dano moral, quais sejam: a reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima; e a punição do ofensor, para que não volte a reincidir.

A quantificação do dano moral deve atender a critérios como a extensão do dano, a condição de seu causador, bem como a da vítima, atentando para o aspecto pedagógico da indenização, isto é, deve servir de advertência para que potenciais causadores do mesmo mal se abstenham de praticar tais atos.

Neste contexto, verifico que o montante de R$ 7.000.00 (sete mil reais) observa os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem implicar enriquecimento ilícito do beneficiário, atendendo, ainda, ao objetivo de inibir o ofensor da prática de condutas futuras semelhantes.

Quanto aos juros moratórios da condenação tanto do dano material, a solução deverá ser obtida a partir da aplicação da súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 54 – Os juros moratório fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Por tudo o que foi exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO APELATÓRIO DO AUTOR, para condenar o banco promovido a devolver, em dobro, todos valores declarados ilegais, a serem apurados na fase de eventual cumprimento de sentença, com correção monetária pelo INPC desde a data de cada desconto (Súmula 43 do STJ), acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, a contar de cada evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ); bem com condenar ao pagamento de indenização por danos morais, no montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC a partir deste arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Em virtude da modificação do julgado, deve o banco demandado suportar os ônus da sucumbência, com o pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais fixo, em favor dos patronos da parte autora, em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, já considerados os recursais, nos termos do artigo 85, §11, do CPC. É COMO VOTO.

Certidão de julgamento e assinatura eletrônicas.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Desembargadora - Relatora