TJPB - 0802314-25.2019.8.15.0001

Poder Judiciário do Estado da Paraíba 2ª Câmara Cível Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802314-25.2019.8.15.0001 RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas APELANTE : Francisca Pereira da Silva ADVOGADO(A)(S) : Patricia Araujo Nunes - OAB PB11523-A APELADO(A)(S) : Estado da Paraíba e Energisa Borborema – Distribuidora de Energia S/A EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE TUST E TUSD.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 986 DO STJ.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação de declaração de inexistência de débito, referente à cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se é legítima a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Em particular, a análise envolve (i) a natureza jurídica da energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS e (ii) a aplicabilidade do entendimento firmado pelo STJ no Tema 986.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

IV.

DISPOSITIVO E TESE 4.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítima a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, conforme entendimento do STJ no Tema 986." _________ Dispositivos relevantes citados: Art. 2º, I, da LC 87/1996.

Art. 34, § 9º, do ADCT.

Art. 9º, §1º, II, da LC nº 87/97.

Jurisprudências relevantes citadas: REsp 1.163.020 (Tema 986).

Vistos, etc.

A autora Francisca Pereira da Silva interpôs Apelação Cível, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública de Campina Grande que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito, ajuizada em face do Estado da Paraíba e da Energisa Borborema – Distribuidora de Energia S/A, julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, do mais que dos autos consta e princípios de direito aplicáveis à espécie, nos termos do art. 1.040, III, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO, proposta pela parte autora em face do ESTADO DA PARAÍBA.

Condeno a autora no pagamento de honorários advocatícios que arbitro no percentual de 15% sobre o valor da causa, cuja pagamento fica suspenso por ser a sucumbente beneficiária da gratuidade processual.”.

Em suas razões, a autora requer a reforma da sentença, a fim de que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a apelante e o apelado quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, com a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado da Paraíba.

Diante da desnecessidade de intervenção do Ministério Público, o feito não foi remetido à Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 169, § 1º, do RITJPB c/c o art. 178 do CPC. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Passa-se ao mérito.

A controvérsia dos presentes autos se reporta aos elementos que compõem a base de cálculo do ICMS no que diz respeito ao consumo de energia, notadamente em relação à incidência ou não ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD.

Como reza o art. 932, IV, do CPC/2015, incumbe ao relator "negar provimento a recurso que for contrário a (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos".

Faço, assim, o julgamento monocrático do feito porquanto existente acórdão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Vejamos.

A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem, conforme disciplina o art. 2º, I, da LC 87/1996.

Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, §3º, que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica.

Portanto, inconteste a incidência do tributo.

Destarte, necessário se faz, identificar propriamente as fases que compõem o consumo de energia elétrica, para fins de dimensionamento da base de cálculo.

O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, sua transmissão e sua distribuição.

Assim sendo, as fases de produção, transmissão e distribuição ocorrem de forma imediata e simultânea, ou seja, não são dotadas de autonomia.

Tendo em vista que o elo existente entre elas é imperceptível, não são suscetíveis de tributação isolada.

Em outras palavras, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e distribuição é que compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Com efeito, conquanto não seja possível individualizá-las fisicamente, cada etapa impõe um aumento no custo do processo de fornecimento energia elétrica, que encerra por ampliar o valor total da operação.

Há, em cada fase, agregação de valor ao produto final, a repercutir diretamente na apuração da base de cálculo, já que a tributação, conforme visto, é una.

Corrobora a conclusão que aqui se chega o disposto nos artigos 34, § 9º, do ADCT e 9º, §1º, II, da LC nº 87/97, respectivamente: Art. 34 [...] § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. [grifado] Art. 9º [...] § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Ao determinar que o imposto deva ser calculado sobre o preço praticado na operação final, as normas transcritas expressamente determinam que ao valor da potência de energia isoladamente considerada agregam-se os componentes indispensáveis à sua circulação.

Necessário ponderar-se, outrossim, que o ICMS constitui imposto indireto, isto é, cuja carga tributária é repassada integralmente ao contribuinte de fato (consumidor final).

Todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, portanto, estão incluídos no preço final da mercadoria, de modo que as taxas de usos dos sistemas de distribuição e de transmissão, assim como os encargos sociais, não podem ser excluídos da base de cálculo do tributo.Em verdade, a distinção existente entre as etapas de distribuição e de transmissão de energia elétrica, para fins de inclusão das tarifas em lume na base de cálculo do tributo, ocorre quando a relação jurídica de direito material se estabelece entre consumidores livres (grandes consumidores aos quais a legislação faculta a escolha do fornecedor) e as geradoras de energia elétrica.

Nesses casos, a operação de compra e venda de energia elétrica não pressupõe o processo de entrega (sobre o qual incidem os encargos e as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão), diferente do que ocorre quando a relação de direito material é travada entre consumidor cativo, final (que não possui poder de escolha) e distribuidora, em que as etapas que antecedem o consumo são indispensáveis à prestação do serviço e estão, conforme visto, necessariamente incluídas no preço final da mercadoria.

Na hipótese dos autos, está-se diante de relação jurídica material havida entre distribuidora de energia elétrica e consumidor cativo, a afastar a tese de que a TUST, a TUSD e os encargos não compõem a base de cálculo do tributo.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), em 13/03/2024, estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

No referido julgamento, cita-se aqui a tese que foi, ao final, fixada (Tema 986): “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Registre-se, por fim, que a modulação dos efeitos da decisão não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Dessa forma, inexiste elementos para aplicar a modulação dos efeitos da decisão prolatada no REsp 1.163.020 (Tema 986), considerando não se enquadrar em nenhuma das condições acima.

Com base em tais argumentos, sobretudo a obrigatória observância da tese fixada em julgamento em sede de recurso repetitivo pelo c.

Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 1163020 / RS (2009/0205525-4), rel.

Min.

Herman Benjamin), inexiste qualquer retoque a ser efetivado na sentença.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo intacta a sentença.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais em fixados anteriormente na extensão de 15% (quinze por cento), em 5% (cinco por cento) levando em conta o trabalho adicional realizado pelo profissional, nos termos do art. 85, § 11º do CPC/2015, totalizando, assim, 20% (vinte por cento), cuja exigibilidade ficará suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.

Publicações e intimações necessárias.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora