TJPB - 0829855-91.2023.8.15.0001

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Seção Especializada Cível Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas DECISÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0829855-91.2023.8.15.0001 RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas EMBARGANTE : Atacadão S.

A.

ADVOGADA : Andreia Cristina Martins Daros Vargas - OAB RS74050-A EMBARGADO : Secretário da Fazenda Pública do Estado da Paraíba EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE VÍCIO.

CONTRADIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

REJEIÇÃO.

Os embargos de declaração têm cabimento apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material.

Não existindo os apontados vícios, impõe-se a rejeição do recurso.

Os aclaratórios não servem para obrigar o juiz a reforçar a fundamentação do decisório, reexaminar as matérias já apreciadas, ou ainda explicitar dispositivos legais, mesmo para fins de prequestionamento, quando já tenha encontrado fundamentos outros suficientes para embasar a sua decisão e resolver as controvérsias firmadas.

A via recursal eleita mostra-se inadequada para a modificação pretendida, diante da inexistência da alegada omissão, não merecendo acolhimento os aclaratórios..

Vistos, etc.

Atacadão S.

A. opôs Embargos de Declaração, em face de decisão que denegou o mandado de segurança, contra ato apontado como ilegal e abusivo atribuído ao Secretário da Fazenda Pública do Estado da Paraíba, consubstanciado na ilegalidade da incidência de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, valor pago a título de EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição) e o PIS e a COFINS, ementado da seguinte forma: “MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE AS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 986 DO STJ.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL.

A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem conforme disciplina o art. 2º, inc.

I, da LC 87/96.

Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, §3º que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica.

Portanto, inconteste a incidência do tributo.

O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, sua transmissão e sua distribuição.

Assim sendo, as fases de produção, transmissão e distribuição ocorrem de forma imediata e simultânea, ou seja, não são dotadas de autonomia.

Em outras palavras, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e distribuição é que compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), em 13/03/2024, estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Denegada a segurança.”.

Em suas razões, defende o embargante que o acórdão foi contraditório, porquanto, ainda, existe recurso pendente de julgamento referente à tese fixada (Tema 986 do STJ).

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, de modo a se esclarecer os vícios apontados.

Pede, ainda, que a matéria seja prequestionada.

Contrarrazões desnecessárias. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Compulsando os autos, o recurso não deve ser acolhido, vez que não se destina a suprir omissão, contradição ou obscuridade, mas rediscutir matéria que versa sobre o mérito da demanda, o que é impossível na via estreita dos embargos de declaração.

A esse respeito, o artigo 1.022, do CPC, preceitua o seguinte: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. À luz de tal raciocínio, adiante-se que não se detecta qualquer defeito a ser integrado no acórdão ora atacado, especialmente porquanto a lide fora dirimida com a devida e suficiente fundamentação.

O que almeja a embargante é apenas a rediscussão da matéria, o que é inadmissível nessa via recursal.

Com efeito, vislumbra-se que o acórdão apreciou toda a matéria posta à análise, mormente ao se considerar que as questões ventiladas nos aclaratórios foram devidamente analisadas e motivadamente refutadas no acórdão.

Neste particular, não subsiste qualquer vício a ser integrado, tendo a decisão ora embargada, bem fundamentado e decidido feito.

Por oportuno, reproduzo trechos do acórdão combatido acerca da matéria: “(...) Registre-se, por fim, que a modulação dos efeitos da decisão não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Dessa forma, inexiste elementos para aplicar a modulação dos efeitos da decisão prolatada no REsp 1.163.020 (Tema 986), considerando não se enquadrar em nenhuma das condições acima.

Com base em tais argumentos, sobretudo a obrigatória observância da tese fixada em julgamento em sede de recurso repetitivo pelo c.

Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 1163020 / RS (2009/0205525-4), rel.

Min.

Herman Benjamin), inexiste direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (...)”.

Destaques originais e nossos.

Como forma de pontuar a ausência de vinculação do referido julgado, o embargante destaca a ausência do trânsito em julgado, contudo os efeitos vinculantes não dependem de trânsito em julgado do Recurso Repetitivo, conforme jurisprudência pacífica tanto do STF quanto do STJ.

Outrossim, importante destacar que o STJ já modulou os efeitos de seu Tema 986, porém, o embargante não se enquadra nos requisitos para se beneficiar da referida modulação.

Dessa forma, a referida conclusão mostra-se, no caso, suficiente para a solução da controvérsia e, consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1930016 RS 2021/0091526-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 28/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022).

Na verdade, verifica-se que a pretensão recursal subjacente intenta a rediscussão da matéria cuja análise já foi esgotada pelo julgamento colegiado, não sendo os aclaratórios a via adequada para tanto.

Em outras palavras, o acerto ou desacerto do acórdão embargado não comporta verificação em sede de embargos, porquanto é assente a jurisprudência neste sentido: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória.

Não são destinados à adequação do decisum ao entendimento da parte embargante, nem ao acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, à rediscussão de questão já resolvida.

Precedentes. 2.

A análise das razões recursais revela a pretensão da parte em alterar o resultado do julgado, o que é inviável nesta seara recursal. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt na Rcl: 42425 RS 2021/0327127-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/03/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/04/2022).

Logo, nesse contexto, o recurso possui nítido caráter de rejulgamento da causa, não merecendo acolhimento.

Com estas considerações, REJEITO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, todavia, ficando desde já alertado o insurgente que se reiterar embargos de declaração manifestamente protelatórios sujeitar-se-á à aplicação da multa prevista no §2º do art.1.026 do CPC.

Publicações e intimações necessárias.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora

Poder Judiciário do Estado da Paraíba 1ª Seção Especializada Cível Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 0829855-91.2023.8.15.0001 RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas IMPETRANTE : Atacadão S.

A.

ADVOGADA : Andreia Cristina Martins Daros Vargas - OAB RS74050-A IMPETRADO : Secretário da Fazenda Pública do Estado da Paraíba MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE AS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 986 DO STJ.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL.

A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem conforme disciplina o art. 2º, inc.

I, da LC 87/96.

Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, §3º que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica.

Portanto, inconteste a incidência do tributo.

O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, sua transmissão e sua distribuição.

Assim sendo, as fases de produção, transmissão e distribuição ocorrem de forma imediata e simultânea, ou seja, não são dotadas de autonomia.

Em outras palavras, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e distribuição é que compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), em 13/03/2024, estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Denegada a segurança.

Vistos, etc.

Atacadão S.

A. impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra ato apontado como ilegal e abusivo atribuído ao Secretário da Fazenda Pública do Estado da Paraíba, consubstanciado na ilegalidade da incidência de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, valor pago a título de EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição) e o PIS e a COFINS.

Em suas razões, em síntese, o impetrante sustenta que a Lei Complementar 194/2022 incluiu uma disposição no artigo 3º da Lei Kandir (LC 87/96) para definir que não incide ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Requer a concessão de tutela de urgência para que o Impetrado seja compelido a excluir da base de cálculo do ICMS as rubricas constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, os encargos que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica pela Impetrante e suas filiais, bem como sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação, bem como suprimir o PIS e da COFINS incidentes sobre as operações de energia elétrica da base de cálculo do ICMS.

Indeferida a tutela de urgência requestada (id. 25692132).

O Estado da Paraíba se manifestou requerendo o ingresso no feito (id. 25955461), pugnando pela denegação da ordem.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo prosseguimento do feito sem manifestação de mérito (id. 26078844).

Certidão (id. 28401643), informando acerca do julgamento do Tema Repetitivo 986, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foram julgados, com a publicação dos acórdãos em 29/05/2024. É o relatório.

Decido.

A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5º, inc.

LXIX, da Constituição Federal.

Dito isso, a controvérsia dos presentes autos se reporta aos elementos que compõem a base de cálculo do ICMS no que diz respeito ao consumo de energia, notadamente em relação à incidência ou não ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD.

Como reza o art. 932, IV, do CPC/2015, incumbe ao relator "negar provimento a recurso que for contrário a (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos".

Faço, assim, o julgamento monocrático do feito porquanto existente acórdão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Vejamos.

A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem, conforme disciplina o art. 2º, I, da LC 87/1996.

Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, §3º, que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica.

Portanto, inconteste a incidência do tributo.

Destarte, necessário se faz, identificar propriamente as fases que compõem o consumo de energia elétrica, para fins de dimensionamento da base de cálculo.

O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, sua transmissão e sua distribuição.

Assim sendo, as fases de produção, transmissão e distribuição ocorrem de forma imediata e simultânea, ou seja, não são dotadas de autonomia.

Tendo em vista que o elo existente entre elas é imperceptível, não são suscetíveis de tributação isolada.

Em outras palavras, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e distribuição é que compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Com efeito, conquanto não seja possível individualizá-las fisicamente, cada etapa impõe um aumento no custo do processo de fornecimento energia elétrica, que encerra por ampliar o valor total da operação.

Há, em cada fase, agregação de valor ao produto final, a repercutir diretamente na apuração da base de cálculo, já que a tributação, conforme visto, é una.

Corrobora a conclusão que aqui se chega o disposto nos artigos 34, § 9º, do ADCT e 9º, §1º, II, da LC nº 87/97, respectivamente: Art. 34 [...] § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. [grifado] Art. 9º [...] § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Ao determinar que o imposto deva ser calculado sobre o preço praticado na operação final, as normas transcritas expressamente determinam que ao valor da potência de energia isoladamente considerada agregam-se os componentes indispensáveis à sua circulação.

Necessário ponderar-se, outrossim, que o ICMS constitui imposto indireto, isto é, cuja carga tributária é repassada integralmente ao contribuinte de fato (consumidor final).

Todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, portanto, estão incluídos no preço final da mercadoria, de modo que as taxas de usos dos sistemas de distribuição e de transmissão, assim como os encargos sociais, não podem ser excluídos da base de cálculo do tributo.Em verdade, a distinção existente entre as etapas de distribuição e de transmissão de energia elétrica, para fins de inclusão das tarifas em lume na base de cálculo do tributo, ocorre quando a relação jurídica de direito material se estabelece entre consumidores livres (grandes consumidores aos quais a legislação faculta a escolha do fornecedor) e as geradoras de energia elétrica.

Nesses casos, a operação de compra e venda de energia elétrica não pressupõe o processo de entrega (sobre o qual incidem os encargos e as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão), diferente do que ocorre quando a relação de direito material é travada entre consumidor cativo, final (que não possui poder de escolha) e distribuidora, em que as etapas que antecedem o consumo são indispensáveis à prestação do serviço e estão, conforme visto, necessariamente incluídas no preço final da mercadoria.

Na hipótese dos autos, está-se diante de relação jurídica material havida entre distribuidora de energia elétrica e consumidor cativo, a afastar a tese de que a TUST, a TUSD e os encargos não compõem a base de cálculo do tributo.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), em 13/03/2024, estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

No referido julgamento, cita-se aqui a tese que foi, ao final, fixada (Tema 986): “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Registre-se, por fim, que a modulação dos efeitos da decisão não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Dessa forma, inexiste elementos para aplicar a modulação dos efeitos da decisão prolatada no REsp 1.163.020 (Tema 986), considerando não se enquadrar em nenhuma das condições acima.

Com base em tais argumentos, sobretudo a obrigatória observância da tese fixada em julgamento em sede de recurso repetitivo pelo c.

Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 1163020 / RS (2009/0205525-4), rel.

Min.

Herman Benjamin), inexiste direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Em face do exposto, DENEGO O PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA.

Custas recolhidas.

Sem condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis, de acordo com o artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Publicações e intimações necessárias.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora