TJPB - 0800464-42.2017.8.15.0441

Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Conde PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0800464-42.2017.8.15.0441 [Cálculo de ICMS "por dentro", Exclusão - ICMS] AUTOR: JOSE EDINALDO DOS SANTOS JUNIOR REU: ESTADO DA PARAIBA, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A SENTENÇA Cuidam-se os autos de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ajuizada em face de ESTADO DA PARAIBA, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A .

Em síntese, afirma que suas faturas de energia vem trazendo a cobrança de ICMS sobre grandezas materiais indevidas, quais sejam, a tarifa de uso de sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso de sistema elétrica de distribuição (TUSD), que não se confundem com a mercadoria efetivamente consumida (energia elétrica).

Pediu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a tíulo de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Ao final, pede a declaração da inexistência da obrigação tributária, com a devolução dos valores cobrados.

O processo ficou suspenso aguardando julgamento de tese repetitiva pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com a notícia do julgamento pelo STJ, os autos foram conclusos para aplicação da tese vinculante.

Decido.

O feito comporta o julgamento liminar de improcedência, na forma do art. 332 do CPC, eis que se trata de questão pacificada por decisão dotada de efeito vinculante e os documentos acostados aos autos são suficientes para a pronúncia da decisão, sem que haja qualquer distinção entre esta causa e o paradigma fixado.

E nos termos da jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo/repercussão geral, a pretensão do autor deve ser recachada, autorizando o julgamento de improcedência em sua forma liminar.

A parte autora busca a declaração da inexistência de obrigação tributária relativa ao ICMS referente à determinadas rubricas integrantes da fatura de energia, conhecidas como tarifa de uso de sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso de sistema elétrica de distribuição (TUSD).

Sem razão, como passo a explicar.

O ICMS, imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88, possui como fato gerador as “operações relativas à circulação de mercadorias”, hipótese de incidência prevista confirmada no art. 2º, I, da LC 87/96, e considerada na instituição do imposto no art. 3º, I, da Lei Estadual 6.379/96.

Como se percebe facilmente, a hipótese de incidência do ICMS foi estruturada de modo a incidir sobre a circulação de mercadoria. É dizer: em nenhum momento a Constituição de 1988 se refere individualmente às operações de produção, distribuição e consumo, mas apenas a seu produto final.

A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96, e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade, como transporte, publicidade, e etc.

A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS. É firme na doutrina o entendimento de que todos os valores que compõem o preço final de uma mercadoria devem ser considerados na base de cálculo do ICMS, excluindo-se apenas aqueles valores que decorram de “elementos estranhos ao preço” (JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO, ICMS – Teoria e Prática, p. 174, 5ª.

Edição, Dialética editora).

Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT, explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor, deixando claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário.

Portanto, as tarifas de transmissão e distribuição quantificam algo que está diretamente ligado não apenas à existência da mercadoria (energia elétrica), mas à operação tributada (a circulação da mercadoria), porque sem a transmissão e distribuição, em um sistema interconectado como o nosso, não é possível que a energia elétrica seja levada ao consumidor final, o que, por óbvio, impede a circulação da energia elétrica – e se não há circulação da mercadoria, não há fato gerador do ICMS.

Em continuação, a legalidade da inclusão da Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS foi submetida à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, com a determinação para suspensão nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem sobre a questão.

E no julgamento conjunto dos EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946 o STJ decidiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e a Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando suportadas diretamente pelo consumidor de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS a ser recolhido pelo estado.

Veja a tese fixada: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

A norma diz que integra o cálculo o valor correspondente a “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, termo em que se enquadram tanto a Tusd quanto a Tust, conforme a interpretação do relator da matéria, ministro Herman Benjamin.

Em síntese, reconhece-se que o ICMS incide sobre todo o processo de energia elétrica, tendo em vista que suas fases todas são indissociáveis.

Primeiro, há produção e geração; depois, a transmissão; e, por fim, a distribuição para o consumidor final.

E nesse passo, conforme dispõe o art. 927, III, do CPC, os juízes e os tribunais deverão atentar para “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Por tais razões, não assiste razão ao autor, sendo devida a exação sobre o valor total da operação.

Isto posto, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO, dando por resolvido o mérito do processo, nos termos do art. 332, §1º c/c 487, I, todos do NCPC.

Condeno, ainda, o autor no pagamento das custas e nos honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor da causa, considerando a natureza e importância da causa e o tempo e trabalho exigido do advogado do autor, consoante art. 85 do NCPC, observada a inexigibilidade prevista no art. 98, §3º do mesmo NCPC, dada a concessão da gratuidade de justiça nessa sentença.

Na ausência de impugnação, remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas de praxe.

Interposto eventual recurso de APELAÇÃO, cite-se e intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo legal (CPC/2015, art. 1.010) e, em seguida, remetam-se os autos ao e.

TJPB, independentemente de nova decisão, com nossas sinceras homenagens.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Conde (PB), data e assinatura digitais.

LESSANDRA NARA TORRES SILVA Juiz de Direito