TJPB - 0801550-16.2022.8.15.0201

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Ingá PROCESSO Nº.: 0801550-16.2022.8.15.0201 [Crimes contra a Ordem Tributária] AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA.

REU: DARDISON DE SOUSA CAVALCANTE.

DECISÃO Vistos, etc. 1.

Recebo o recurso interposto pelo réu, porque interposto a tempo e modo. 2.

INTIME-SE a defesa para apresentação das razões recursais, no prazo de oito dias. 3.

Após, VISTA do processo ao representante do Ministério Público para as contrarrazões. 4.

Decorrido o prazo do apelado, com ou sem manifestação deste, remeta-se o processo à Superior Instância.

Publicado eletronicamente.

INGÁ, data e assinatura eletrônicas.

Isabelle Braga Guimarães de Melo Juíza de Direito

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Ingá AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0801550-16.2022.8.15.0201 [Crimes contra a Ordem Tributária] AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA REU: DARDISON DE SOUSA CAVALCANTE SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de DARDISON DE SOUSA CAVALCANTE, qualificado nos autos, atribuindo-lhe a prática do delito previsto no art. 2º, inc.

II, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal.

Em suma, aduz a peça acusatória (Id. 66485645 - Pág. 1/4) que, à luz do auto de infração n° 93300008.09.00003982/2019-47, “o acusado, com consciência e intenção de apropriar-se, nos meses de março a agosto de 2019, deixou de recolher, no prazo legal, valores de ICMS Substituição Tributária, ao adquirir mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido, configurando-se a apropriação indébita tributária”.

E segue: “Do mesmo auto infracional, depreende-se que, através do mesmo modus operandi, o ora denunciado não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS comum, nos meses de abril e julho de 2019”.

A denúncia foi recebida em 28/11/2022 (Id. 66641458).

O réu compareceu aos autos e apresentou resposta à acusação (Id. 86939889).

Na audiência de instrução, foi colhido o interrogatório do réu.

Não houve testemunhas.

Ato contínuo, foram apresentadas as alegações finais (Id. 90804304).

Certidão de antecedentes atualizada anexada ao Id. 91905862 e ss, É o breve relatório.

Decido.

O feito tramitou de forma regular, à luz do devido processo legal, e não há nulidades a serem sanadas.

Não foram suscitadas preliminares.

Passo, então, a analisar o mérito.

De pronto, vejamos a descrição do tipo: “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (…) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” O delito de apropriação indébita tributária, portanto, se configura quando o contribuinte deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação - animus rem sibi habendi -, o ICMS cobrado.

O dolo de apropriação restará evidenciado, dentre outras circunstâncias objetivas factuais, pelo inadimplemento prolongado sem tentativa efetiva de regularização dos débitos.

Explico.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163334/SC1, datado de 18/12/2019, de Relator do Exmo.

Min.

ROBERTO BARROSO, sufragou a seguinte tese, in verbis: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” O Ministro Relator destacou ser necessário realizar uma interpretação restritiva do tipo, para diferenciar a prática criminosa da mera inadimplência, exigindo que a conduta lesione de modo significativo o bem jurídico protegido: “(…) É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.

Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada processo concreto. (…)” Considerou, ainda, que: “a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.”.

Tal entendimento também passou a ser adotado pela e.

Corte Cidadã2.

In casu, a denúncia retrata a sonegação fiscal em razão do não pagamento do ICMS, nas modalidades normal e por substituição tributária, no período compreendido entre os meses de março a agosto de 2019.

As condutas imputadas ao réu constam do Auto de Infração nº 933000008.09.00003982/2019-47 (Id 19579439 - Pág. 11/12), que assim descreveu, ipsis litteris: Descrição da Infração 0392 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> O contribuinte suprimiu o recolhimento do ICMS Substituição Tributária 0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> O contribuinte substituído suprimiu o recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido. 0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

O ICMS com substituição tributária refere-se à modalidade de arrecadação fiscal em que a responsabilidade de recolhimento é de pessoa diversa da que suporta o ônus monetário, ou seja, existe obrigação de terceira pessoa em reter e recolher o tributo devido, sem que seja o sujeito passivo da obrigação principal.

Assim, será típica a conduta do agente que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, sendo irrelevante o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição.

Pois bem.

O crime de apropriação indébita tributária é delito próprio, pois apenas poderá ser cometido pelo substituto tributário, sendo preciso que o réu seja, por determinação legal, obrigado a recolher tributo em nome de outrem (substituído).

Nessa relação jurídica, existe a obrigação principal, que é do substituído e consiste no dispêndio monetário fiscal decorrente da relação tributária com o sujeito ativo; e existe a obrigação acessória, que é transferida terceira pessoa, que deverá reter ou descontar e depois recolher.

A materialidade delitiva deflui do auto de infração (Id 19579439 - Pág. 11/12).

O “ato constitutivo da empresa individual” (nome fantasia: “COMERCIAL CAVALCANTE”, CNPJ n° 32.***.***/0001-00) (Id. 66485646 - Pág. 38/39) contém os dados pessoais e a assinatura do acusado, com firma reconhecida, transfigurando a autoria.

Dúvida não há que o sistema de direito brasileiro não autoriza a inversão de ônus da prova em prejuízo do agente acusado no processo penal, permanecendo válida a regra basilar que compete à acusação, pública ou privada, provar, observado o devido processo legal, a prática do fato punível que se lhe imputa.

Todavia, o ônus de comprovação da tese de que o réu foi vítima de fraude perpetrada por terceiro pertence à defesa, que sequer submeteu a assinatura contida no “ato constitutivo da empresa individual” à perícia.

Inicialmente, em sede de resposta à acusação, o réu afirmou que “tinha um pequeno comércio na cidade, e com o passar dos anos chegou a ir para falência, onde com isso recebeu o convite para trabalhar em Fortaleza, fechando assim o seu pequeno negócio.” (Id. 86939889 - Pág. 3).

Em seu interrogatório, porém, o réu modificou a narrativa.

Além de negar os fatos, declarou ter aberto uma empresa em Fortaleza há cerca de 20 anos, e que nunca visitou nem residiu no Município de Ingá.

Informou ter sido vítima de fraude perpetrada por terceiro, conhecido como JOSÉ FRANCISCO (alcunha: “pequeno ou baixinho”), que conheceu no Município de Horizonte-CE no ano de 2018/2019, e a quem entregou os seus documentos, sob a promessa de trabalho e ganhos financeiros, todavia, não soube declinar o atual paradeiro nem outros dados pessoais deste.

Além de contraditórios, os relatos do réu não encontram respaldo probatório (documental ou testemunhal).

Apesar das oportunidades, não apresentou nenhum documento apto a corroborar a tese defensiva.

Não há prova de que o acusado vive em situação precária.

Ademais, a culpabilidade não pode ser afastada pela alegada (e não comprovada) dificuldade financeira sofrida pela empresa.

De igual modo, não restou demonstrada a presença de qualquer excludente de ilicitude (art. 23, CP).

Por outro lado, é típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS incidente em cada operação comercial, que não integra o patrimônio do empresário e, caso não pago, é indevidamente apropriado em detrimento dos cofres públicos.

Na hipótese, são 11 ações delituosas em sequência (Auto de Infração - Id. 66485646 - Pág. 17/18), ao longo de 06 seis meses, a caracterizar a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, o que afasta o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual.

Corroborando todo o exposto: “APELAÇÃO CRIMINAL - SONEGAÇÃO FISCAL (ARTIGO 1º, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90) E APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90) - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO - COMPROVAÇÃO.

Comprovadas a autoria, a materialidade e a adequação típico-normativa dos crimes, improcede a pretensão absolutória. (…).

Quanto ao crime descrito pelo artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, este se configura quando o contribuinte deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado (precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal).

O dolo de apropriação resta evidenciado pelo inadimplemento prolongado sem tentativa efetiva de regularização dos débitos, assim como pela venda de produtos por preço aquém daquele comumente praticado no mercado.” (TJMG - APR 10223190055903001, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 11/08/2022, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/08/2022) “APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90).

PRELIMINAR.

NULIDADE DO FEITO FUNDADA NO CERCEAMENTO DE DEFESA – (…) MÉRITO.

CLAMOR ABSOLUTÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS.

FARTA DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS A QUAL, ALIADA À PROVA ORAL COLHIDA, DEMONSTRA ENCONTRAR-SE EVIDENCIADO O DOLO ESPECÍFICO DO APELANTE - CONTRIBUINTE QUE DEIXOU DE RECOLHER, DE FORMA CONTUMAZ E COM DOLO DE APROPRIAÇÃO, O ICMS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME.” (TJSE - APR 0044442-46.2021.8.25.0001, Relatora: Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos, CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2023) Isto posto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para CONDENAR o réu DARDISON DE SOUSA CAVALCANTE como incurso no delito previsto no art. 2°, inc.

II, da Lei n° 8.137/90, por 11 vezes, na forma do art. 71 do CP (crime continuado).

Passo, agora, à dosimetria da pena correspondente (arts. 59 e 68, caput, CP).

Na primeira etapa, tem-se que a culpabilidade é inerente ao tipo; os motivos, circunstâncias e consequências também em nada se afastam da normalidade; não há que se falar em contribuição da vítima para todo o ocorrido; inexistem elementos nos autos que permitam apurar a conduta social e personalidade do acusado; não há registro de antecedente criminal.

Fixo a pena-base em 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa. À míngua de agravantes e de atenuantes (segunda fase), bem como de causas de aumento e de diminuição (terceira fase), fixo a pena definitiva em 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa (art. 8°, caput, Lei n° 8.137/90).

Da continuidade delitiva Considerada a identidade dos crimes, cometidos a partir do mesmo modo e no mesmo lugar, com um se mostrando continuidade do outro, impõe-se o reconhecimento da figura prevista no art. 71, caput, do CP.

Nesse rumo, pacificou-se na doutrina3 e na jurisprudência4 a adoção de um sistema matemático, o qual leva em conta a quantidade de delitos praticados.

Assim, a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

Exaspera-se, então, a pena de qualquer dos crimes, porque iguais, em 2/3 (dois terços), em razão da quantidade de infrações praticadas (onze), com o alcance de uma pena que totaliza 10 (dez) meses de detenção e 16 (dezesseis) dias-multa.

Demais disposições da pena À margem de maiores critérios nos autos, sendo desconhecida a situação econômica do acusado, o valor dos dias-multa é fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O regime prisional inicial é o aberto, considerado o quantum da pena total (art. 33, § 2°, ‘c’, c/c art. 59, CP).

A pena privativa de liberdade aplicada é compatível com a substituição por pena restritiva de direito (art. 44, CP).

Sendo aplicada pena inferior a quatro anos, não sendo o réu reincidente, e entendendo que as circunstâncias indicam para a substituição da pena, com fundamento no art. 44, e § 2º, parte final, do Código Penal, converto a pena privativa de liberdade imposta por uma restritiva de direito (art. 45, § 1°), qual seja, prestação de serviços à comunidade (art. 46, CP), em estabelecimento a ser definido pelo juízo das execuções penais, pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada.

Condeno o réu nas custas processuais.

Concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, pois respondeu ao processo solto e por não haver fato superveniente a justificar a decretação da prisão preventiva.

P.

R.

I.

Após o trânsito em julgado, adotem-se as seguintes providências: a) oficie-se à Justiça Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, inc.

III, CF); b) preencha-se o BI, enviando-o à Secretaria de Segurança Pública; c) expeça-se a guia de execução, instruindo-a com as peças necessárias (denúncia, sentença e certidão de trânsito em julgado), e a encaminhe ao Juízo das Execuções Penais; Ultimadas as diligências, arquivem-se os autos.

Ingá-PB, data e assinatura eletrônicas.

Juiz(a) de Direito 1Fixação da seguinte tese: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” 2STJ - AgRg no AREsp 808751/SC, Relator Min.

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6, DJe 20/04/2021; AgRg no AgRg no AREsp 1929845/SC, Relator Min.

JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5, DJe 17/06/2022. 3Júlio F.

Mirabete e Renato N.

Fabbrini: “Tem-se recomendado como parâmetros aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três, de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos” (Manual de Direito Penal, vol. 1, 24ª ed., Atlas, São Paulo, 2008, pág. 329) 4STJ - HC 432.875/SP, Rel.

Min.

Jorge Mussi, T5, j. em 12.6.2018.

PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA 2ª VARA MISTA DA COMARCA DE INGÁ R.

Pref.

Francisco Lucas de Souza Rangel, s/n, Jardim Farias, Cep. 58.380-000 Cel. (83) 99145-3754; E-mail: [email protected] AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283).

PROCESSO N. 0801550-16.2022.8.15.0201 [Crimes contra a Ordem Tributária].

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA.

REU: DARDISON DE SOUSA CAVALCANTE.

DESPACHO Vistos etc.

A defesa preliminar do acusado não conseguiu demonstrar a ocorrência de quaisquer das hipóteses constantes do art. 397 do Código de Processo Penal, impondo-se, por conseguinte, a realização de instrução probatória.

Assim, não sendo o caso de absolvição sumária, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 21 de maio de 2024, às 08:50 horas.

Considerando que o réu reside em outra comarca, autorizo sua participação por videoconferência, devendo ser encaminhado o link respectivo quando de sua intimação.

Intimem-se a defesa e o Ministério Público para o ato.

Intimações e requisições necessárias.

Ingá, data e assinatura eletrônicas. [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, lei 11.419/2006] ISABELLE BRAGA GUIMARÃES DE MELO - Juíza de Direito