TJPA - 0803451-33.2023.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0803451-33.2023.8.14.0000 AGRAVANTE: L M MOTA SERVICOS TECNICOS ESPECIALIZADOS LTDA.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE BELÉM/PA RELATOR: DES.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, interposto por L M MOTA SERVICOS TECNICOS ESPECIALIZADOS LTDA., contra decisão proferida pelo MM.

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL/PA, que nos autos Ação Declaratória com Pedido de Tutela Provisória de Evidência n. 0842072-06.2022.8.14.0301, indeferiu o requerimento de tutela de evidência, por entender aquele Juízo, ao menos em sede de cognição sumária, para fins de concessão da tutela de evidência, que não restou comprovada documentalmente as alegações de fato, tendo como agravado o MUNICÍPIO DE BELÉM/PA.

Aduz que a Agravante não pretende liminar específica para afastar a incidência de ISSQN sobre determinada nota fiscal, na qual ela deveria juntar todos os itens adquiridos e incorporados na obra; tampouco a Agravante pretende decisão genérica que lhe autorize realizar qualquer desconto no ISSQN por dedução dos materiais que não são incorporados na obra; a Agravante busca, na verdade, decisão que afasta a exigência inconstitucional do Município de Belém a qual diz que somente os materiais produzidos dentro do canteiro de obra pela Agravante é que podem ser deduzidos da base de cálculo, uma vez que há legislação em vigor versando sobre essa exigência; e adicionalmente, a Agravante trouxe elementos que comprovam a aquisição de insumos de construção civil efetivamente incorporados nas obras, bem como trouxe despacho interno da SEAP o qual nega o pagamento de nota fiscal que não inclui a totalidade do seu valor na base de cálculo do ISSQN, portanto, provando o risco que a legislação inconstitucional do Município de Belém vem causando.

Assevera que estabelece o Código Tributário do Município de Belém, Lei nº 7.056/77, em seu artigo 322, que a alíquota do ISS será de 5% (cinto por cento) sobre a base de cálculo, sendo esta logo em seguida no artigo 333, como o preço do serviço apurado pela receita bruta mensal, ou pelo preço do serviço cobrado quando se tratar de prestação de serviço isolada.

Destarte, sem prejuízo do conteúdo desses dispositivos, prevê o parágrafo 7º do artigo 33 do mesmo diploma, que o preço do serviço é o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas quaisquer deduções, exceto as expressamente previstas em lei.

Ou seja, com base neste artigo, somente será possível deduzir da base de cálculo do ISS, independentemente se apurado pela receita bruta mensal, ou em caráter isolado, quando se tratar de prestação de serviço eventual, aquilo que a norma expressamente autoriza, caso contrário, estaríamos diante de flagrante vício de ilegalidade, eis que se entregue esta possibilidade nas mãos da Fazenda e do próprio contribuinte, a dedução ocorreria de acordo com as convicções de cada um.

Afirma que é imperioso que este Juízo ad quem afaste a postura ilegal adotada pelo Réu, conferindo à Agravante o direito de deduzir os insumos (materiais de construção) empregados em suas execuções de obra de construção civil, não devendo se limitar às disposições contidas no Decreto Municipal no 64.674/2010, editado pela Prefeitura Municipal de Belém.

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal já apreciou a demanda com repercussão geral reconhecida, nos autos do RE nº 603497, em sentido favorável à Agravante, possibilitando a dedução de todos os materiais diretamente empregados na execução da obra de construção civil da base de cálculo do ISS.

Por fim, requer, liminarmente: “Concessão da tutela provisória de evidência em prol da Agravante para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ISSQN (com fundamento no art. 151, V/CTN), correspondente à parcela dos materiais fornecidos/adquiridos de terceiros que são empregados nas obras de construção civil (incorporados de forma definitiva) executadas em Belém/PA, pois esta parcela alarga indevidamente a base de cálculo do ISSQN e deve ser deduzida, uma vez que a Agravante cumpre os requisitos do art. 311, II/CPC, pois as alegações de fato foram documentalmente comprovadas com a juntada de nota fiscal de serviço, boletim de medição e nota fiscal de aquisição de material, bem com existe tese de repercussão geral sobre a constitucionalidade da dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN, nos termos do RE 603.497/MG, devendo ser reformado a decisão interlocutória nº 34848697 e nº 70888106, visto que a Agravante está sujeita a sofrer autuação do município de Belém”.

No mérito, requer a confirmação da tutela requerida.

Ao analisar o pleito liminar, o indeferi. (ID n. 13462870) No ID n. 14233185, CONTRARRAZÕES pugnando pelo DESPROVIMENTO do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça se absteve de manifestar-se nos autos por ausência de interesse público primário, previsto no art. 178, do CPC. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo, conheço o recurso e passo ao seu julgamento monocrático na forma do artigo 932, V, “b”, do CPC.

Com a ação de origem, bem como com o presente recurso, a agravante busca por meio de tutela de evidência a suspensão da relação jurídico-tributária com o apelante/réu concernente ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre aquisição de materiais de construção adquiridos de terceiros e mão de obra na forma definida pelo artigo 5º, § 1º, do Decreto Municipal nº 64.674/2010.

Como cediço, com a superveniência do artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar 116/2003, estabeleceu-se que a base de cálculo referente ao ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza) é o preço do serviço, não se incluindo, em seu montante, o valor dos materiais fornecidos pelo seu prestador, em se tratando das atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida lei, entre as quais se incluem a prestação do serviço analisado no presente caso concreto, a saber, execuções de obra de construção civil.

Por oportuno, vejamos a redação dos dispositivos suso mencionados: Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Sobre o tema, o Colendo Tribunal da Cidadania, sedimentou entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN sobre os valores dos materiais empregados na construção civil, senão vejamos: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO.

LEGALIDADE.

JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Com efeito, o ISSQN incide sobre o preço total do serviço de construção civil.

Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal.

A propósito, o STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil.

Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional.

Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, "é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República" (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min.

Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020). 2.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.) (grifei) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA.

DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

RE 603.497/MG, REL.

MIN.

ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010).

NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL.

AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2.

Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil.

Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. (...) (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1358960 – SP, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 28/09/2020) (grifei) Há ainda posicionamento sedimentado neste E.

Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, senão vejamos: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

SERVIÇOS DE CONCRETAGEM.

ISSNN.

DEDUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF.

RE 603.497.

REPERCUSSÃO GERAL.

ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO ORIUNDA DA AQUISIÇÃO OU PRODUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS.

ACOLHIMENTO.

PRECEDENTES NO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA.

I - O ISSQN é o imposto sobre serviços de qualquer natureza, também chamado de ISS.

Trata-se de um tributo brasileiro instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional; II - O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497, em sede de repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil; III - Consoante se extrai do referido julgado, o Excelso Pretório entendeu ser irrelevante distinguir a origem dos materiais empregados na construção civil, para fins de autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN; IV – In casu, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada pela empresa apelante em face do Município de Altamira, a autoridade de 1º grau julgou parcialmente procedente a referida ação, determinando que o Município apelado se abstivesse de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela recorrente, desde que devidamente comprovados a aquisição ou produção desses bens; V - A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN.

Precedentes no STJ; VI - Recurso de apelação conhecido e provido, modificando parcialmente a sentença monocrática, para determinar que o apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela empresa recorrente, independente da comprovação da aquisição ou produção própria desses bens; VII - Em sede de reexame necessário, sentença de 1º grau modificada, nos termos do provimento recursal. (TJ-PA - APL: 00047966720148140005, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 22/11/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 02/12/2021) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO.

REJEITADA.

MÉRITO.

ISSQN.

DEDUÇÃO DOS MATERIAIS APLICADOS NA OBRA.

POSSIBILIDADE.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2006.

PRECEDENTE DO STF.

RE 603.497, TEMA Nº 247.

MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. À UNANIMIDADE. 1.

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a sentença que determinou a dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços devidos pela Impetrante, bem como a suspensão da exigibilidade dos Autos de Infração eventualmente lavrados a partir do ajuizamento da ação, que tenham como fundamento o recolhimento do imposto sem dedução. 2.

Preliminar de extinção do processo sem resolução de mérito, ante a perda de objeto.

Embora o Apelante tenha emitido a certidão negativa pretendida pelo Apelado, há recurso de Apelação e remessa necessária pendentes de julgamento, os quais, se acolhidos acarretarão na modificação da sentença prolatada e na própria obrigação já cumprida, que poderá ser revista em caso de modificação do julgado.

Preliminar rejeitada. 3.

Mérito.

Diante da expressa previsão contida no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2006 supra transcrito, não assiste razão ao Recorrente ao pretender a total exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ICMS. 4.

O STF em julgamento de recurso repetitivo representativo da controvérsia, RE 603.497, Tema nº 247, sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 5.

Estando demonstrado o direito líquido e certo do Apelado de obter a dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais aplicados na obra, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença confirmada em sede de remessa necessária. (TJ-PA - AC: 00028644520148140037, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 15/12/2021) Nessa esteira de raciocínio, entendo por bem reformar a decisão agravada, todavia, de forma bem específica e delimitada, para suspender até a decisão de mérito do processo-origem a exigibilidade pela Municipalidade agravada do crédito tributário de ISSQN, que seja correspondente à parcela dos materiais fornecidos/adquiridos de terceiros que são empregados nas obras de construção civil (incorporados de forma definitiva) executadas em Belém/PA pela empresa agravante, desde que comprove a incorporação dos materiais à obra e especifique os valores respectivos, eis que, ao menos neste momento processual, entendo por preenchidos os requisitos para concessão de tutela de evidência, a saber (I) alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente; e, (II) tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Ressalto, por oportuno, que a decisão proferida neste recurso de forma alguma vincula a decisão de mérito pelo Juízo a quo, no processo-origem, que será proferida após análise abrangente do caso concreto, cabendo aqui, sobretudo pela natureza do recurso de Agravo de Instrumento, tão somente a reanálise da decisão referente à tutela de evidência.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão agravada e DEFERIR A TUTELA DE EVIDÊNCIA no processo-origem, para suspender até a decisão de mérito do processo-origem a exigibilidade do crédito tributário de ISSQN pela Municipalidade agravada, que seja correspondente à parcela dos materiais fornecidos/adquiridos de terceiros que são empregados nas obras de construção civil (incorporados de forma definitiva) executadas em Belém/PA pela empresa agravante, desde que comprove a incorporação dos materiais à obra e especifique os valores respectivos, nos termos do decisum.

Comunique-se o Juízo a quo sobre a presente decisão.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3.731/2015-GP. À Secretaria para as formalidades de estilo.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.

Mairton Marques Carneiro Relator