TJPA - 0803318-88.2023.8.14.0000

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO COMARCA DE PARAUAPEBAS AGRAVO DE INSTRUMENT0: Nº. 0803318-88.2023.8.14.0000 AGRAVANTE: UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA AGRAVADA: LUCIENE DO CARMO SOUZA RELATOR: DES.

LEONARDO DE NORONHA TAVARES DIREITO DO CONSUMIDOR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA INALDITA ALTERA PARTE.

PLANO DE SAÚDE.

TRATAMENTO PARA CÂNCER.

ROL TAXATIVO DA ANS.

EXCEÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OUTRO PROCEDIMENTO EFICAZ, SEGURO E EFETIVO.

PRECEDENTES DO STJ e DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

IMPOSIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO.

REDUÇÃO DO VALOR DO LIMITE.

ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, MONOCRATICAMENTE, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 932 DO CPC/2015 C/C O ARTIGO 133, XII, “D” DO REGIMENTO INTERNO DO TJE/PA.

Comprovada a existência da doença, coberta contratualmente e não havendo prova de existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro, aplica-se, igualmente, a exceção prevista no julgamento do ERESP nº 1886929/SP e ERESP nº 1889704 do STJ, que decidiu pela taxatividade do rol da ANS. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de tratamento médico prescrito para o adequado tratamento do segurado.

Precedentes do STJ.

As astreintes se caracterizam como pena pecuniária imposta ao devedor de determinada obrigação, sendo sua função justamente constranger ao cumprimento da decisão, dentro de prazo razoável e valor compatível.

Hipótese dos autos em que o valor arbitrado, a título de astreintes, de R$ 1.000,00 (mil reais) encontra-se razoável e proporcional ao caso.

Todavia, necessária a redução do limite para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), adequando-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Recurso de Agravo de Instrumento provido parcialmente, monocraticamente, com fulcro no art. 932 do CPC/2015 c/c o art. 133, XII, “d”, do Regimento Interno do TJE/PA.

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas/PA, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais e Tutela de Urgência Inaudita Altera Parte (Processo n° 0816999-39.2022.8.14.0040), ajuizada por LUCIENE DO CARMO SOUZA.

Em análise do caso, o juízo a quo proferiu decisum com a seguinte parte dispositiva (Id.

Num. 6052602): “(...) ANTE O EXPOSTO defiro o pedido liminar para determinar que a requerida autorize e custeie o tratamento que lhe foi prescrito, Trastuzumab-Deruxtecan, no modo do relatório médico, no prazo de 48 horas contados da intimação da presente decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Por não vislumbrar na espécie, diante da natureza da controvérsia posta em debate, a possibilidade de composição consensual, deixo de designar a audiência a que alude o disposto no artigo 334 do Código de Processo Civil.

Cite-se a requerida, pessoalmente, por Carta com aviso de recebimento, para apresentação de defesa, no prazo de 15 dias, sob pena de ser decretada a sua revelia e confissão, nos termos do artigo 344, do NCPC, cujo termo inicial contar-se-á na forma do artigo 231, do NCPC.

Cumpra-se, na forma e sob as penas da Lei.

SERVE A PRESENTE DE OFÍCIO/ CARTA/ MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Parauapebas/PA, 17 de novembro de 2022” Nas razões de Id.

Num. 12911747, a Agravante sustenta, em síntese, que pretende a reforma da decisão que, em sede liminar, deferiu o pedido de fornecimento do medicamento Trastuzumab/Deruxtecan (Enhertu) a fim de retardar a progressão da doença e controlar os sintomas do Adenocarcinoma Metastático Pulmonar – CID 10:C34.

Informou que o pedido administrativo de prestação do medicamento não foi acolhido pela recorrente em razão da ausência de cobertura contratual, em conformidade com os termos dos artigos 10, incisos I, da Lei nº 9.656/98 c/c 17, parágrafo único, inciso I, “a” e “c”, da Resolução Normativa – RN nº 465/21 e, ainda, 35-G da Lei nº 9.656/98.

Arguiu que jamais houve recusa por parte da recorrente em autorizar o tratamento da doença que acomete a recorrida, mas tão somente em relação ao fornecimento do medicamento expressamente excluído da previsão legal.

E que não é obrigada a custear medicamentos não previstos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, conforme previsão expressa do artigo 10, inciso I da lei 9.656/98, sendo autorizada sua exclusão nos termos do artigo 12, b da referida lei e pelas normas da agência reguladora.

Aduz o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, diante do deferimento de tratamento não incluso no Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, sem eficácia comprovada e de alto custo.

Afirma que a médica assistente embasa o pedido na tentativa de retardar a progressão da doença e controle dos sintomas, não sendo um tratamento de caráter curativo.

E que não há estudos definitivos que demonstrem a eficácia do uso do medicamento TRASTUZUMAB/DERUXTECAN (ENHERTU) para tratamentos de Adenocarcinoma Metastático Pulmonar.

Alega que nem mesmo o Estado está obrigado a fornecer medicamentos OFF LABEL (fora da bula).

E que, desde o julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1.733.013-PR a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o Rol de Procedimentos da ANS é taxativo.

A recorrente se insurge, ainda, em face da multa arbitrada, requerendo a reforma da decisão a fim de afastar a astreinte arbitrada ou reduzi-la.

Assim, requer a reforma da decisão liminar, pugnando pela concessão do efeito suspensivo; e no mérito, pelo provimento do recurso. É o relatório, síntese do necessário.

DECIDO.

Conheço do recurso, pois preenchidos os requisitos necessários de admissibilidade.

Compulsando os autos de origem, vislumbro, de início, que há laudo médico (Id. 81490724 do processo de origem) que indica que a privação do tratamento com o medicamento Trastuzumab-Deruxtecan pode acarretar agravamento na saúde da agravada, diagnosticada com câncer no pulmão.

Assim, observo que a privação do tratamento pode acarretar agravamento na saúde da agravada, pelo que se mostra impositiva a manutenção da decisão singular.

Ressalto, ainda, que, em que pese o Superior Tribunal de Justiça ter decidido (ERESP nº 1886929/SP e ERESP nº 1889704) pela taxatividade do rol da ANS, igualmente, apresenta exceções, como a inexistência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol da ANS que possa, também ser realizado em substituição aquele prescrito por seu médico assistente.

Desse modo, o profissional que acompanha a agravada entende que o tratamento requerido na inicial é adequado para garantir sua saúde; não comprovando a agravante,

por outro lado, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro.

Na hipótese, o contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e desse modo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC, ex vi do art. 35-G, da Lei 9.656/98, verbis: “Art. 35-G.

Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990”.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ: “Os contratos de seguro médico, porque de adesão, devem ser interpretados em favor do consumidor” (STJ - AGA. 311830/ SP - 3ª Turma - Rel.

Min.

Castro Filho - DJU 01.04.2002).

Não há dúvida de que a agravada é beneficiária de plano de saúde de acordo com a documentação acostada aos autos.

Logo, a operadora deve prover ao paciente o método mais eficaz para o tratamento da doença, sempre que houver indicação médica específica em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana.

E mais, as operadoras, não podem redigir contrato de plano de saúde, contendo cláusula que afaste previamente a indicação de determinados procedimentos, tratamentos ou medicamentos.

Esse papel cabe somente ao médico, pois só ele possui o conhecimento e a experiência necessária para exercer o papel de assistente na indicação do melhor tratamento a ser seguido, o que compreende a escolha mais adequada ao caso concreto de cada paciente segurado.

Outrossim, ressalto que a manutenção da decisão agravada produzirá consequências apenas patrimoniais à requerida, ora agravante, que poderá ser revertida diante de uma eventual improcedência da ação de origem.

Nesse sentido, colaciono recente decisão proferida no âmbito desta Corte de Justiça, datada de 21/6/2022, senão vejamos: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

PLANO DE SAÚDE.

CIRURGIA PLÁSTICA PÓS-BARIÁTRICA.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC.

ROL TAXATIVO.

EXCEÇÃO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0807372-34.2022.8.14.0000, RELATOR: Des.

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO).

Ainda, cito pertinente trecho do referido decisum, in verbis: “Outrossim, ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido pela taxatividade do Rol da ANS, compreendo que, até este momento processual, a hipótese dos autos se encaixa em uma das exceções à taxatividade estabelecida no julgamento, a saber: a inexistência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol que possa, igualmente, ser realizado pela agravada em substituição àqueles prescritos por seu médico assistente.” Além do mais, o Supremo Tribunal Federal, no RE 271.286-AgR, registrou que “[o] direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida” (Pleno, Rel.

Min.

Celso de Mello, julg. 12/09/2000, DJ 24/11/2000).

Em sentido semelhante, caminha o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 532-MC, a Min.

Cármen Lúcia sintetizou: “saúde não é mercadoria.

Vida não é negócio.

Dignidade não é lucro” e, por isso mesmo, é preciso atentar para que “não se transformem em atos de mercancia o que o sistema constitucional vigente acolhe como direito fundamental e imprescindível à existência digna”. (STF, ADPF 532-MC, decisão monocrática da Pres.

Min.

Cármen Lúcia, Rel.

Min.

Celso de Mello, julg.14/07/2018, DJe 03/08/2018.) A Lei 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, visa equacionar os interesses por vezes antagônicos que emergem da atividade privada no ramo, quer dizer, estamos falando de exercício da empresa na seara da assistência médica, que, no regime capitalista, objetiva a obtenção de lucros versus o direito fundamental do consumidor, que pretende ver a sua saúde integralmente garantida e é a parte vulnerável da relação jurídica, historicamente desprotegida e prejudicada pelos atores privados mais poderosos.

Ademais, no julgamento da ADI 1.931[1], na qual se impugnaram diversos dispositivos da Lei 9.656/1998, o Plenário da Corte manifestou de forma inequívoca a prevalência da tutela da saúde sobre o lucro, a despeito da proteção constitucional também conferida à livre iniciativa.

Com efeito, o relator, Min.

Marco Aurélio, consignou: “A defesa intransigente da livre iniciativa é incompatível com o fundamento da dignidade da pessoa humana, bem assim com os deveres constitucionais do Estado de promover a saúde – artigo 196 – e prover a defesa do consumidor – artigo 170, inciso V.

O quadro anterior à regulamentação bem revela as inconsistências do mercado em jogo considerada a Carta Federal [....]. [...] A promoção da saúde, mesmo na esfera privada, não se vincula às premissas do lucro, sob pena de ter-se, inclusive, ofensa à isonomia, consideradas as barreiras ao acesso aos planos de saúde por parte de pacientes portadores de moléstias graves.

A atuação no lucrativo mercado de planos de saúde não pode ocorrer à revelia da importância desse serviço social, reconhecida no artigo 197 do Texto Maior: [...]. [...] A atividade dos planos de saúde, embora lucrativa, satisfaz o interesse coletivo de concretização do direito à saúde, incrementando os meios de atendimento à população.” E, ainda a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é pacífica no sentido de que o Plano de Saúde deve custear o tratamento em hipótese tal como a dos presentes autos: “Apelação.

Planos de saúde.

Ação de obrigação de fazer.

Paciente acometida de neoplasia indiferenciada infiltrativa em tecidos moles em componente linfoide.

Pretensão de fornecimento de medicamentos (Paclitaxel + Trastuzumabe).

Negativa de fornecimento que contraria o disposto no art. 12 da Lei 9.656/98, por se tratar de medicamentos classificados como antineoplásicos.

Recurso improvido.” (TJ-SP - AC: 10070362420208260019 SP 1007036-24.2020.8.26.0019, Relator: Ademir Modesto de Souza, Data de Julgamento: 03/06/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/06/2022) “Agravo de instrumento.

Plano de saúde.

Tutela provisória.

Obrigação de a ré fornecer, em favor da autora, o medicamento TRASTUZUMABE (ENHERTU).

Recusa que até aqui parece ser abusiva.

Ausência de caráter experimental ou de restrição à ingestão fora do ambiente hospitalar.

Rol da ANS.

Taxatividade assentada em acórdão da Corte Superior no qual, de todo modo, ressalvadas situações excepcionais a permitir a cobertura de procedimento fora do rol.

Observância, em princípio, à Lei n. 14.454/22.

Perigo de demora e ausência de irreversibilidade.

Decisão mantida.

Recurso desprovido.” (TJ-SP - AI: 20064623620238260000 SP 2006462-36.2023.8.26.0000, Relator: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 28/02/2023, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/03/2023) Com relação à multa fixada, consigno que a fixação da multa cominatória, está disciplinada no art. 537 do Código de Processo Civil que dispõe: "Art. 537.

A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. "§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.” Nesses termos, sopesados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, faculta-se ao juízo a aplicação de multa a fim de tornar efetiva a sua decisão.

Acerca do assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: "Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.

Recurso Especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ" (REsp 1069810/RS, rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 23.10.13).

Igualmente é franqueado ao magistrado estabelecer o prazo em conformidade com a urgência da medida.

Portanto, recordando que a fixação da multa cominatória tem por finalidade a efetivação da tutela almejada e, ainda, que se trata de risco à saúde da agravada, devendo prevalecer o direito à vida, entendo que o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) fixado se encontra razoável e proporcional ao caso.

Todavia, verifico necessária a redução do limite da multa arbitrada de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) o qual vislumbro ser necessário e suficiente à concretização da obrigação, adequando-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste sentido, jurisprudência pátria: "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PLANO DE SAÚDE.

Ação de obrigação de fazer.

Decisão agravada que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a ré, sob pena de multa diária de R$ 500,00 até o limite de R$ 50.000,00, autorize, custeie e garanta, no prazo de 15 dias, a realização do tratamento de saúde ABA especificado em indicação médica.

Insurgência.

Acolhimento parcial.

Requisitos da tutela provisória preenchidos pela parte autora quanto à cobertura de fonoaudiologia, terapia ocupacional, fisioterapia e psicoterapia cognitivo comportamental, uma vez que os tratamentos estão previstos no rol de cobertura obrigatória.

Contudo, ausente a probabilidade do direito quanto à cobertura das terapias de musicoterapia e equoterapia, que não constam do Rol da ANS.

Decisão agravada que, ademais, já observou a possibilidade de reembolsos nos limites do contrato no caso de, havendo profissional habilitado na rede credenciada da região de domicílio da beneficiária, a parte autora optar por atendimento particular.

Multa fixada que é adequada à finalidade coercitiva, à capacidade financeira da agravante e à natureza da obrigação.

Decisão reformada para revogar a tutela de urgência concedida quanto à cobertura de sessões de musicoterapia e equoterapia.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (v.40672).(TJ-SP - AI: 21639482120228260000 SP 2163948-21.2022.8.26.0000, Relator: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 17/11/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2022) Ante o exposto, conheço do recurso de Agravo de Instrumento e dou-lhe parcial provimento, com fulcro no art. 932 do CPC c/c o art. 133, XII, “d”, do Regimento Interno do TJPA, a fim de limitar o valor da multa em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mantendo-se os demais termos da decisão.

Belém (PA), 23 de março de 2023.

LEONARDO DE NORONHA TAVARES RELATOR [1] ADI 1.931, Plenário, Rel.

Min.

Marco Aurélio, julg. 07/02/2018, DJe 08/06/2018.