TJPA - 0800041-64.2023.8.14.0000

PROCESSO N.º 0800041-64.2023.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM (3.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DO ESTADO: ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS - 6803 AGRAVADOS: NUTRIFOS INDÚSTRIA E COM.

DE PROD.

AGROPECUARIOS LTDA E OUTRAS ADVOGADO: ROSILENE SOARES DA SILVA - OAB-PA 19.402 PROCURADOR DE JUSTIÇA: ESTEVAM ALVES SAMPAIO FILHO RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO MANDAMENTAL.

DECISÃO AGRAVADA DE DEFERIMENTO DE LIMINAR.

ABSTENÇÃO DE EXIGIR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

TEMA 456, STF.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

Recurso conhecido e não provido.

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por ESTADO DO PARÁ, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo da 3.ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0891676-33.2022.8.14.0301), impetrado por NUTRIFOS INDÚSTRIA E COM.

DE PROD.

AGROPECUARIOS LTDA E OUTRAS.

Constam nos autos que a empresa agravada propôs, na origem, ação em face do ente estatal, com pedido de liminar, alegou inconstitucionalidade da instituição de regimes de substituição tributária mediante simples Decreto, porque seria, supostamente, imprescindível Lei em sentido estrito para tal, assim como também pela previsão de seu art. 2º sobre produção de efeitos a partir de 1º de junho de 2022, mesma datada sua publicação, sem, também supostamente, previsão de observância da anterioridade anual, da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade em relação às mercadorias em estoque.

A decisão agravada foi estabelecida, nos termos do seguinte dispositivo: “ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para determinar que a Autoridade Coatora se ABSTENHA de exigir créditos tributários e os demais deveres referentes à substituição tributária estabelecidos ilegalmente pelo Decreto Estadual nº 2.401/2022 e pelas Instruções Normativas 009/2022 e 010/2022 em relação às operações realizadas pelas Impetrantes e suas filiais, seja na posição de remetentes ou destinatárias, e, consequentemente, deixe de adotar qualquer medida direta ou indireta de cobrança pelo não cumprimento desse Decreto.

Determino ainda que o impetrado se ABSTENHA de exigir o levantamento de estoque.” Inconformado, o Ente Estatal interpôs o presente agravo de instrumento, aduzindo a inexistência de probabilidade do direito e ausência de direito líquido e certo porque não há demonstração de ameaça de ato da autoridade coatora, questionando a pretensão do recorrido sobre a cobrança ICMS.

O Estado alega a inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial, destacando a ausência de lesão ao princípio de legalidade tributária, indicando que a Constituição Federal, no art. 155 atribuiu à lei complementar dispor sobre a substituição tributária (art. 155, II, § 2º, inciso XII, alínea b).

Faz referência sobre a promulgação da lei Complementar n.º 87/96, Lei Kandir, na qual define a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de CONVÊNIO celebrado pelos Estados interessados (Art. 9º, caput), que foi autorizado por aquele diploma legal, a atribuir a responsabilidade tributária em questão às empresas como a impetrante, nas operações interestaduais, na condição de substituto tributário (art. 9, § 1º, inciso II).

Pontua que para incorporar os protocolos mencionados na peça de ingresso à legislação tributária estadual que foi editado o Decreto 2.401/22, que modificou o Regulamento paraense do ICMS.

Assevera a ausência de lesão ao princípio da anterioridade nonagesimal, destacando que o ato impugnado não afrontou de modo algum as alíneas b e c do inciso III do art. 150 da CF/88, pois o princípio da anterioridade subordina a validade das normas infraconstitucionais que instituem. ou majoram tributos, o que não é o caso do Decreto Estadual n. 2.401/22, que, apenas, regulamentou a substituição tributária em operações interestaduais com as mercadorias mencionadas nos protocolos CONFAZ lá descritos.

Pondera a ausência de lesão ao princípio da irretroatividade porque lei tributária não se aplica a fatos geradores anteriores à data de sua publicação, ou seja, a lei atinge somente fatos presentes e futuros.

Assim, requer que recurso seja recebido no efeito suspensivo, assim como seja ao final dado total provimento para revogar a decisão proferida pelo MM.

Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém PA, ora sob diálogo, eis que, como visto supra, não há qualquer indício de probabilidade do direito defendido pela peça de ingresso.

Em decisão interlocutória, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público eximiu-se de apresentar parecer. É o sucinto relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do pedido de efeito suspensivo formulado. É cediço que o deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, evidenciando-se presentes, no caso em tela a observância a tais requisitos pela agravada/impetrante.

Observa-se, o recorrente interpôs o presente recurso com o intuito de que seja reformada a decisão do juízo a quo que deferiu o pedido de liminar, em especial, para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de exigir créditos tributários e demais deveres referentes à substituição tributária estabelecidos ilegalmente pelo Decreto Estadual nº 2.401/2022 em relação às operações realizadas pelas recorridas e suas filiais, seja na posição de remetente ou destinatária, e, consequentemente, deixasse de adotar qualquer medida direta ou indireta de cobrança pelo não cumprimento do referido Decreto.

Nessa pespectiva, verifico que os argumentos expendidos não foram capazes de desconstituir de plano a decisão de 1.º grau que deferiu o pedido de tutela, na qual restou consignado pelo magistrado, que “Alterar a base de cálculo por via diversa de Lei importa em clara afronta à constituição, visto que a alteração deve ser procedida por Lei que abarque todas os aspectos da hipótese de incidência.

A internalização dos Protocolos de ICMS que versam sobre regime de substituição tributária em operações com materiais de construção e congêneres, por meio do Decreto Estadual nº 2.401/2022 é incompatível com o nosso ordenamento jurídico, por se tratar de veículo normativo impróprio, uma vez que diverso de Lei em sentido estrito.

Patente é a inconstitucionalidade na prática paraense da cobrança do ICMS referente à substituição tributária estabelecida ilegalmente pelo Decreto Estadual nº 2.401/2022, que se limita a mencionar os Protocolos do CONFAZ, sem fazer referência a qualquer lei ordinária.” Nesse aspecto, cediço que qualquer imposto deve ser cobrado por meio de Lei em observância ao princípio da legalidade, assim como qualquer forma de alteração do modo de pagamento deste, nos termos do artigo 150, I, da CF/88 e 97 do CTN.

Não obstante as considerações do agravante, a priori, não merece reforma o decisum hostilizado, tendo em vista que, pelo menos neste momento processual, não se mostra incontestável o requisito da relevância da fundamentação.

Parece-me não configurado, de pronto, na questão sob exame, o requisito do fumus boni iuris, na medida em que a probabilidade de deferimento futuro da pretensão meritória não surge incontestável, na situação em análise, sobretudo porque a matéria posta em discussão mostra-se controversa, necessitando de maiores ilações.

Somado a isso, da leitura da exordial do feito originário, bem como os documentos ali anexados, constato que o direito pleiteado pelas recorridas se mostra pertinente na questão sob análise, conforme reconhecido pela decisão agravada nos moldes do trecho ao norte transcrito.

Tenho isso porque, a matéria em discussão foi submetida à apreciação da Suprema Corte, no julgamento vinculante sob a sistemática da repercussão geral do TEMA 456 (RE nº 598.677/RS), sendo fixada a tese de que: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Eis a ementa do precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

ICMS.

Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.

Alcance.

Antecipação tributária sem substituição.

Regulamentação por decreto do Poder Executivo.

Impossibilidade.

Princípio da legalidade.

Reserva de lei complementar.

Não sujeição.

Higidez da disciplina por lei ordinária. 1.

A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida.

Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2.

Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3.

No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5.

Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6.

Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021) Do inteiro teor deste julgado, em seu voto, o ministro Dias Toffoli explicou que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação.

Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Para o Min.

Relator, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária, senão vejamos: “Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul.

Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.” Na mesma direção, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO ESTADUAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 456 DO STF.

RE 598.677/RS.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO INDEFERIDO.

ART. 1.040, II, DO CPC/2015. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677/RS (Tema 456), fixou esta tese: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". 2.

Observa-se que o RE 598.677/RS (Tema 456) apreciou o art. 24, § 7º da Lei Estadual 8.820/1989, enquanto na presente demanda a discussão diz respeito à aplicação do art. 24, § 8º, da Lei Estadual 8.820/1989, introduzido pelo art. 1º, inciso III, da Lei Estadual 12.741/2007. 3.

O art. 24 § 8°, da Lei Estadual 8.820/1989 - aplicado ao caso concreto - tem redação dada pela Lei Estadual 12.741/2007 e previu expressamente a antecipação do recolhimento do diferencial de alíquotas, alterando a mera delegação a regulamento prevista no art. 24, §7º, da Lei Estadual 8.820/1989, em sua redação anterior, essa sim apreciada pelo STF. 4.

O julgamento do Tema 456/STF apenas reforça a constitucionalidade e a legalidade da antecipação do recolhimento do imposto, uma vez que, no presente caso, há previsão expressa na lei estadual. 5.

Nesse sentido, o e.

Ministro Gilmar Mendes bem distinguiu as situações (Voto-Vista no RE 970.821/RS): "Tanto o dispositivo impugnado no presente recurso extraordinário (art. 24, § 8º, da Lei nº 8.820/1989, com a redação dada pela Lei nº 12.741/07) quanto o preceito legal atualmente em vigor (art. 24, § 8º, na redação conferida pela Lei nº 15.576/2020) são substancialmente diversos daquele declarado inconstitucional pelo Tribunal no RE 598.677 (redação original do art. 24, §7º).

Impõe-se, portanto, realizar o devido distinguishing, evitando a reprodução irrefletida e automática dos precedentes vinculantes do Tribunal.

Aqui, a meu sentir, há lei em sentido estrito autorizando a cobrança antecipada do ICMS no momento em que as mercadorias ingressam no território do Estado do Rio Grande do Sul, em linha com a tese aprovada no julgamento do RE 598.677". 6.

Agravo Regimental não provido.

Juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC) inaplicável ao caso concreto. (AgRg no REsp n. 1.188.930/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 28/11/2022.) No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça decidiu: EMENTA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE “ATIVO NÃO REGULAR”.

TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL.

NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

Assim, o Su o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal. (8879795, 8879795, Rel.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-03-28, Publicado em 2022-04-07) Além do mais, também não identifico de plano, a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao agravante pelo deferimento da medida liminar pelo juízo a quo.

Acrescento, ainda, que, se posteriormente, na eventualidade de ser declarada a desnecessidade de observância de reserva legal e/ou anterioridade tributária, o recolhimento de valores poderá certamente ser cobrado ao final, caso se decida pela sua legalidade.

Entendo que o perigo da demora milita em favor das agravadas no momento, sob pena de suportarem prejuízos financeiros ante Decreto expedido cuja legalidade está em discussão.

Sendo assim, diante desse contexto, não consigo identificar a probabilidade do direito e do perigo de dano, que induza à concessão do efeito excepcional, revelando-se mais prudente, por ora, manter a decisão combatida.

Assim, resta plausível a manutenção do indeferimento da liminar, na medida que a pretensão implica em óbice ao esgotamento do objeto da ação.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, b, do NCPC c/c art. 133 XI, b, do Regimento Interno do TJE/PA, nego provimento ao presente recurso, por estar manifestamente em confronto com jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intimem-se.

Belém (PA), 07 de março de 2023.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR