TJPA - 0804116-72.2022.8.14.0133

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804116-72.2022.8.14.0133 RELATORA: DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO: HÉRCULES ROCHA (OAB/PA 7.862) APELADO: HERMESON MIRANDA MARTINS ADVOGADO: ABELARDO DA SILVA CARDOSO (OAB/PA 3.237) ADVOGADA: MARY MACHADO SCALERCIO (OAB/PA 5.163) PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO PAMPLONA LOBATO DECISÃO MONOCRÁTICA O Município de Marituba interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, declarando a nulidade do vínculo precário (05/08//2015 até 31/01/2021), para condenar o ente público ao pagamento de valores alusivos ao FGTS; férias integrais do período 2021/2022, acrescidas do terço constitucional; proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias, finalmente reconhecendo a obrigação quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, devidos por ambas as partes (sucumbência recíproca), apurados em liquidação.

Defendeu não existir a nulidade da contratação temporária, sendo indevido o FGTS para servidores temporários, cujo vínculo possuía natureza administrativa.

Quanto ao pleito para pagamento das férias proporcionais alegou que o regime jurídico municipal (Lei nº 036/1998) não previu tal pagamento.

Sustentou a ilegitimidade da parte autora para cobrar o recolhimento previdenciário.

Finalizou requerendo o provimento do recurso e a reforma da sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça se pronunciou pela ausência de interesse público primário. É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

Matéria pacificada neste Tribunal de Justiça e nas Cortes de Uniformização.

No caso sob exame o período de duração do vínculo, informado acima, revelou com absoluta clareza a desnaturação da precariedade inicial tornando-o incompatível com a modalidade excepcional de recrutamento (art. 37, IX, da CF/88), mormente quando não há especificação de justificativa do prolongamento, acarretando burla da regra de acesso mediante concurso público prevista no art. 37, II, §2º da Carta Cidadã. É importante observar, o Plenário do STF, no julgamento do RE 658.026 (Tema 612), reconheceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CR), orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo previstas no Texto Constitucional Federal devem ser interpretadas restritivamente.

Confira-se: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral reconhecida.

Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal.

Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.

Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.

Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Descumprimento dos requisitos constitucionais.

Recurso provido.

Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal.

Modulação dos efeitos. 1.

O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2.

Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF).

As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3.

O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal.

A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.

Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5.

Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6.

Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.” (RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014) Posto isto, no caso concreto, diversamente do que alegou o apelante, não houve mínima comprovação da situação fática excepcional e justificadora da contratação precária da parte apelada, ademais a função desempenhada (Vigia) se insere dentro do chamado serviço ordinário da administração, portanto patente a nulidade da contratação.

Em razão dessa nulidade é devido o FGTS conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 765.320/MG (Tema 916), eis a ementa: “Ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) A Suprema Corte além de declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 (Tema 191), também reconheceu ser devido o FGTS aos servidores temporários tanto na hipótese de nulidade da contratação precária (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou no caso de a contratação temporária (art. 37, IX, CF/88) restar desvirtuada por sucessivas renovações. É importante consignar, segundo a modulação empreendida pela Suprema Corte o prazo prescricional aplicável à espécie é quinquenal - ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

No concernente às férias cumpre observar que já houve pronunciamento vinculativo da Suprema Corte a esse respeito - RE 1.066.677 (Tema 551) assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) Dessa forma, em razão do notório desvirtuamento da contratação temporária se mostra devido o pagamento das férias integrais (2021/2022) reconhecidas pela sentença.

No concernente a pretensão relativa ao recolhimento/pagamento da contribuição previdenciária há nos autos prova da efetivação dos descontos junto à remuneração do apelado como indicado nos comprovantes de pagamento.

Quanto ao repasse desse valor - anteriormente descontado – à autarquia previdenciária é importante observar sua natureza tributária, posto que destinada ao custeio do regime geral de previdência, razão pela qual é evidente a ilegitimidade ativa do apelado e, portanto, incumbindo à Procuradoria da Fazenda Nacional o ajuizamento de eventual execução e/ou cobrança pela alegada ausência do correspondente repasse ao INSS.

Por fim, a correção monetária enquanto consectário legal da condenação possui natureza de ordem pública e pode ser (re)analisada de ofício sem que represente julgamento extra petita ou reformatio in pejus.

Neste sentido: “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONSECTÁRIOS LEGAIS.

AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO.

AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus. 2.

Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.088.555/MS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) Dessa forma, impõe ajustar a sentença no que concerne ao índice de correção monetária relativo aos valores do FGTS adequando-a ao entendimento do STJ que é pela aplicação da TR conforme Tema Repetitivo 731 (REsp 1.614874/SC).

ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea “b”, do CPC/2015, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Marituba, para reformar parcialmente a sentença, declarando a ilegitimidade ativa da parte apelada quanto ao pleito de recolhimento e pagamento em dobro (indenização) da contribuição previdenciária (INSS), por conseguinte devendo ser excluída a correspondente condenação.

Enquanto matéria de ordem pública altero a sentença determinando a incidência da TR como índice de correção monetária do FGTS.

Decorrendo prazo sem interposição de recurso certifique-se o trânsito em julgado com baixa na distribuição.

P.

R.

I.

C.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora