TJPA - 0857234-41.2022.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL 0857234-41.2022.8.14.0301 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MIDAS MACEDO COMERCIO, SERVICOS E CONSTRUCAO LTDA - EPP IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E NÃO-TRIBUTÁRIA DE BELÉM - CERAT BELÉM, ESTADO DO PARÁ SENTENÇA O impetrante, acima identificado, ingressou com Mandado de Segurança contra ato do impetrado, também acima identificado.

Insurge-se o impetrante contra as disposições do Decreto Estadual n° 2.401/2022.

Sustenta que, com a edição dos Protocolos ICMS nº 61/21, nº 63/21, nº 59/21 e nº 62/21, o Estado do Pará aderiu aos Protocolos ICMS nº 196/09, nº 26/10, nº 60/11 e nº 85/11, que atribuem ao estabelecimento remetente, nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem, ferragens ou adorno, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Assevera que com o Decreto Estadual nº 2.401/2022, foram acrescentados dispositivos referentes às operações realizadas de acordo com os Protocolos ICMS nº 196/09, nº 26/10, nº 60/11 e nº 85/11, estabelecendo hipóteses de substituição tributária, de majoração da base de cálculo do ICMS e de novos deveres fiscais.

As impetrantes questionam a constitucionalidade e legalidade do referido decreto e das Instruções Normativas SEFA nº 009/2022 e 010/2022, que estabeleceram procedimentos para levantamento de estoque dos produtos sujeitos ao novo regime.

Argumentam ter havido violação ao princípio da legalidade, na medida em que o regime de substituição tributária somente pode ser instituído por lei em sentido estrito, não por decreto, conforme art. 150, I, da CF/88 e art. 6º da LC 87/96, inobservância às anterioridades tributárias anual e nonagesimal, uma vez que o decreto passou a produzir efeitos imediatamente, violação à irretroatividade tributária, na medida em que as instruções normativas determinaram o levantamento de estoque para cobrança do ICMS-ST sobre mercadorias adquiridas antes da vigência das novas regras, ferindo o art. 150, III, "a", da CF/88, bem como ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica, tendo em vista a alteração abrupta do regime tributário, sem prazo para adaptação, viola tais princípios constitucionais.

Ao final requer, em sede de pedido liminar, que a autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS substituição tributária e eventuais obrigações acessórias com base no Decreto Estadual nº 2.401/2022 e instruções normativas correlatas.

No mérito, postulam a concessão definitiva da segurança com a consequente abstenção definitiva de exigir da impetrante o ICMS substituição tributária e obrigações acessórias, com fundamento no Decreto Estadual nº 2.401/2022 e pela Instrução Normativa 009/2022 e 010/2022 (e seguintes com embasamento nestes atos normativos).

Com a inicial, foram juntados documentos.

Liminar deferida nos autos.

Manifestação do Estado do Pará e informações das autoridades coatoras pela denegação da segurança.

Parecer do representante do Ministério Público nos autos.

Foi juntada comunicação acerca de decisão proferida pela Presidência do TJEPA nos autos do Processo de Suspensão de Liminar, com efeito nos presentes autos.

Foi proferida decisão de declaração de impedimento da Magistrada Titular da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital. É o relatório.

Decido.

Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança onde o impetrante que objetiva a abstenção definitiva ao impetrado de exigir da impetrante o ICMS substituição tributária e obrigações acessórias, com fundamento no Decreto Estadual nº 2.401/2022 e pela Instrução Normativa 009/2022 e 010/2022 (e seguintes com embasamento nestes atos normativos).

O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, constitui garantia fundamental destinada à proteção de direito líquido e certo violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A liquidez e certeza do direito reclamam demonstração inequívoca através de prova pré-constituída, dispensando dilação probatória, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No caso vertente, a controvérsia cinge-se à alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade do regime de substituição tributária constante do Decreto Estadual nº 2.401/2022 e das Instruções Normativas SEFA nº 009/2022 e 010/2022, matéria eminentemente de direito, passível de conhecimento pela via mandamental.

Presentes os pressupostos processuais e ausentes as condições impeditivas, conheço do mandamus e passo ao exame do mérito.

As impetrantes sustentam que o Decreto Estadual nº 2.401/2022 violou o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88) ao instituir regime de substituição tributária sem amparo em lei em sentido estrito.

Analisando os presentes autos, observo que a segurança pleiteada deve ser denegada.

Isto porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677/RS, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante (Tema 456): A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.

Nesse contexto, a substituição tributária do ICMS para materiais de construção encontra sólido fundamento no ordenamento jurídico pátrio.

Senão vejamos: a) Constituição Federal: O art. 155, § 2º, XII, "b", expressamente autoriza lei complementar a dispor sobre substituição tributária; b) Lei Complementar nº 87/96: O art. 6º estabelece que "lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento"; c) Lei Estadual nº 5.530/89: Institui o regime de substituição tributária no Estado do Pará, especialmente através do art. 39 e ss; d) Protocolos ICMS: Os Protocolos nº 196/09, 26/10, 60/11 e 85/11, internalizados através dos Protocolos nº 61/21, 63/21, 59/21 e 62/21.

E especificamente quanto ao caso dos autos, val uma análise da da evolução do marco normativo estadual.

Assim refiro porque a redação original do § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5.530/89 possuía caráter genérico, limitando-se a prever a possibilidade de exigência de pagamento antecipado do imposto nos seguintes termos: Art. 2º, § 3º, da Lei nº 5.530/89: O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.

Ocorre que, em 17/12/2021, foi publicada a Lei Estadual nº 9.389/2021, que conferiu nova redação ao § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5.530/89, estabelecendo que: Art. 2º, § 3º, da Lei nº 5.530/89: Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo: I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior; II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e III - definir seus termos e condições em regulamento." Como se vê, essa alteração legislativa modificou profundamente a legislação estadual referente ao tema, na medida em que a cobrança antecipada do ICMS, passou a ter previsão em lei em sentido estrito, observando, portanto, o que fora decidido pelo Colendo STF ao julgar o Tema nº 456 da repercussão geral, pelo que a Lei Estadual nº 5.530/89, com as modificações trazidas Lei nº 9.389/2021, passou a conter todos os elementos necessários à antecipação do imposto, independentemente de regulamentação posterior.

Assim, considerando a existência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, observa-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser aplicada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna devida a exigência de recolhimento antecipado do tributo após as alterações dadas pela Lei Estadual nº 9.389/2021 Portanto, a Lei Estadual nº 9.389/2021 conferiu densidade normativa suficiente para atender às exigências constitucionais decorrentes do Tema 456 do STF, afastando-se da delegação genérica anteriormente existente.

Assim, infere-se que o Decreto Estadual nº 2.401/2022, publicado em 1º de junho de 2022, não inovou no ordenamento jurídico, limitando-se a regulamentar o regime de substituição tributária já previsto na legislação estadual e nos protocolos do CONFAZ, não tendo havido criação ou majoração de tributo, mas tão somente implementação de sistemática de recolhimento antecipado com fundamento em lei, mediante regulamentação de dispositivos já existentes no ordenamento jurídico, não havendo, desse modo, que se falar na existência de direito líquido e certo.

Registre-se que o TJEPA, ao decidir o Agravo de Instrumento nº 0811908.88.2022.8140000, expressamente se posicionou nesse sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA CESSAR A EXIGÊNCIA DE COBRANÇA DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA PELO DECRETO ESTADUAL Nº 2401/2022.NECESSIDADE DE PREVISÃO LEI.

TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA 456/STF.

LEI ESTADUAL Nº 5530/89 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9389/2021 QUE ATENDE AOS PARÂMETROS FIXADOS NO PRECEDENTE VINCULANTE DE NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

DECRETO COMBATIDO REGULAMENTADOR SEM INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA PELA AGRAVADA PARA DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Agravo de instrumento contra decisão que concedeu tutela antecipada em mandado de segurança para o agravante se abster de exigir créditos e demais deveres referentes à substituição tributária, estabelecidos pelo Decreto Estadual nº 2401/2022 (que alterou dispositivos do Regulamento Estadual do ICMS) em relação às operações realizadas pela recorrida e suas filiais na posição de remetente ou destinatária, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária. 2 - A teor do § 7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito.

Tese fixada no julgamento do Tema 456 do STF. 3 - Apesar de o texto original do § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação.

Contudo, a efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021, atendendo ao disposto no Tema 456 STF. 4 – Nesse cenário, considerando a existência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, afastado o fumus boni iuris pela agravada para deferimento da tutela antecipada na origem. 5 – Decisão recorrida contrária à Tese fixada no julgamento do Tema 456/STF.

Agravo conhecido e provido. (PROCESSO N.º 0811908.88.2022.8140000.

Rel.

Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, Julg.

Em 18/12/2023).

Diante desses fatos, observa-se que o impetrante não demonstrou a existência de direito líquido e certo, quando, então, faria jus a concessão do writ, pelo que deve ser denegada a segurança.

Ante o exposto, denego a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação e, por via de consequência, revogo decisão liminar anteriormente concedida, a qual inclusive já se encontra suspensa por força de decisão proferida pela Presidência do TJEPA, conforme documento nos autos.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF.

Custas pelas impetrantes, observando-se eventual benefício da gratuidade de justiça.

P.R.I.C. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém-PA, datado e assinado eletronicamente.

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará 3ª Vara de Execução Fiscal Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0857234-41.2022.8.14.0301 Nos termos do artigo 22, § 1º e § 2º, e do artigo 55, § único, ambos da Portaria Conjunta GP/VP nº 001/2018-TJPA, c/c o disposto no artigo 290 do Código de Processo Civil, intime-se a parte AUTORA a comprovar nos autos, no PRAZO de 15 (QUINZE) DIAS, o recolhimento das CUSTAS INICIAIS vinculadas ao presente processo, cujo Boleto Bancário para pagamento e Relatório de Conta do Processo deverão ser gerados diretamente no Sistema de Arrecadação Judicial, disponibilizado no site do TJPA, e nos termos da TABELA vigente, conforme Lei Estadual nº 8.328/2015.

Belém, 21 de julho de 2022 Secretaria da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém