TJPA - 0839900-91.2022.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0839900-91.2022.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: NEM COMPARA COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA RELATOR(A): Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022.

CONSTITUCIONALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo interno interposto por Nem Compara Comércio de Eletrônicos Ltda. contra decisão monocrática que manteve a exigibilidade do ICMS referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) no período compreendido entre 5 de abril de 2022 e 31 de dezembro de 2022, fundamentando-se na Lei Complementar nº 190/2022 e no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como na observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

A agravante sustenta a aplicação do princípio da anterioridade anual e a impossibilidade de cobrança antes de 1º de janeiro de 2023.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a cobrança do DIFAL de ICMS no período de 2022 viola o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, da Constituição Federal; (ii) determinar se a decisão agravada está em conformidade com os precedentes vinculantes do STF e a modulação de efeitos aplicável.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093 e as ADIs 7066, 7070 e 7078, declara constitucional o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que a cobrança do DIFAL deve observar exclusivamente o princípio da anterioridade nonagesimal, afastando a aplicação do princípio da anterioridade anual.

A EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022 não criam novo tributo nem modificam hipótese de incidência ou base de cálculo, mas apenas repartem a arrecadação do ICMS, conferindo validade à cobrança após o prazo de 90 dias da publicação da lei.

A modulação de efeitos das decisões do STF fixou que a produção de efeitos da LC nº 190/2022 deve ocorrer no exercício financeiro de 2022, após o prazo nonagesimal, o que impede a alegação de violação ao princípio da anterioridade.

A decisão monocrática agravada encontra respaldo nos precedentes do STF e aplica corretamente a interpretação vinculante sobre a matéria, rejeitando o pedido da agravante de aplicação da anterioridade anual.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL de ICMS, não cria novo tributo, mas apenas redistribui a arrecadação, sujeitando-se exclusivamente ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A cobrança do DIFAL no exercício de 2022, após o prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, é constitucional, conforme precedentes do STF e a modulação de efeitos fixada no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1093, Rel. p/ Acórdão Min.

Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guaimarãe Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de plenário virtual realizada no período de 03.02.2025 até 10.02.2025.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.amento de plen Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora RELATÓRIO RELATÓRIO Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por NEM COMPARA COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA. contra decisão monocrática, nos autos de processo em que se discute a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) no período compreendido entre 05 de abril de 2022 e 31 de dezembro de 2022, fundamentado na regra constitucional da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Alega a agravante que: Não é devida a cobrança do DIFAL no período mencionado, pois a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05 de janeiro de 2022 e determina a observância das regras de anterioridade tributária.

Argumenta que a exigência de recolhimento do imposto antes de 01 de janeiro de 2023 viola o princípio da anterioridade de exercício (art. 150, III, "b", da Constituição Federal) e o prazo de noventa dias (art. 150, III, "c", da CF/88).

Sustenta que a modulação de efeitos da decisão do STF no Tema 1093 e na ADI 5469 reforça a necessidade de edição de lei complementar para validação da cobrança, inexistente no período em questão.

Em suas palavras, "a cobrança do DIFAL no período indicado é indevida, pois fere as regras constitucionais de anterioridade e os efeitos das decisões vinculantes do STF sobre o tema".

Para reforçar sua alegação, argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente que sua entrada em vigor deve observar o disposto no art. 150, III, "c", da CF/88, que preserva a anterioridade de exercício e nonagesimal, impedindo a cobrança antes de 2023.

Por fim, requer que seja reconsiderada a decisão monocrática ou, alternativamente, seja o recurso levado a julgamento pelo órgão colegiado, com o objetivo de suspender a exigibilidade do DIFAL no período discutido e garantir o direito de não recolher o tributo até o trânsito em julgado da decisão final.

Consta da certidão do ID- 22656853 - Pág. 1, que não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora VOTO VOTO O agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

No mérito, entendo que não assiste razão ao inconformismo do agravante.

Vejamos.

Restou consignado na decisão agravada que houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No entanto, também ficou consignando que o Juízo a quo equivocou-se na delimitação do período de cobrança do ICMS DIFAL, vedando em todo exercício de 2022, pois não observou que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Por sua vez, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias, a partir da sua publicação, mas também determinando a observância do disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, nos seguintes termos: “Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Aqui o ponto angular da controvérsia, diante da dúvida em relação ao início da produção dos efeitos, foram propostas às ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o início da exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

No julgamento definitivo das referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foi vencedora a tese de constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Daí porque, verificando que o mandado de segurança foi impetrado em 19.04.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu a Relatora que não se encontra abrangido pela modulação mencionada.

Por outro lado, entendeu pela aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, em relação ao início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, resta evidente que não pode ser acolhido o pedido de aplicação do princípio da anterioridade anual, para a exigência do DIFAL somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, na forma fixada na sentença, pois a tese encontra óbice no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, sendo aplicável somente a anterioridade nonagesimal, nos seguintes termos: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) Por tais razões, foi fixada a vedação de exação relativa ao DIFAL de ICMS, desde a impetração até o prazo de 90 dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal).

Ante o exposto, mantenho o entendimento proferido na decisão monocrática agravada para todos os efeitos legais, e conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora Belém, 11/02/2025