TJPA - 0831680-07.2022.8.14.0301

PROCESSO Nº 0831680-07.2022.8.14.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: RAIA DROGASIL S/A RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO PARÀ (Id. 19038874) contra sentença (Id. 19038868) que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por RAIA DROGASIA S/A, confirmou a tutela antecipada deferida e concedeu a segurança, para afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando à cobrança.

Em suas razões, o Estado do Pará afirma que a apelada não comprova o risco iminente de violação de direito líquido e certo motivador da ordem pretendida.

Sustenta que a exegese correta do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 conduz à possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da lei, 05/01/2022, na medida em que não majora, tampouco cria tributo, afastando assim a incidência da anterioridade concedida ao contribuinte pelo legislador constitucional, a teor da alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF.

Sustenta que a sentença incorreu em afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1094 da Repercussão Geral.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões sob o Id. 19038885 infirmando as razões recursais e postulando o desprovimento do recurso.

Recebi o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público pelo provimento do recurso (Id. 20404368).

Decido.

Conheço do recurso, considerando o atendimento dos pressupostos de admissibilidade. 1.

Preliminares em contrarrazões – Pedido de Sobrestamento.

O apelado suscitou a presente preliminar, visando o sobrestamento da ação até o julgamento do Tema 1.266 do STF, buscando pela economia processual, bem como evitar-se julgamentos conflitantes sobre o mesmo tema.

Entretanto, apesar do STF ter reconhecido a existência de Repercussão Geral no que se refere à incidência da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do DIFAL/ICMS (RE nº 1.426.271.

Tema 1.266/STF), cabe salientar que a suspensão de processos pendentes prevista no art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil (CPC), não ocorre de forma automática, mas se sujeita à discricionariedade do relator do Recurso Extraordinário paradigma, consoante o entendimento firmado pela referida Corte Superior: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

PEDIDO DE SOBRESTAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO.

EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

BAIXA IMEDIATA. 1.

Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão erro, omissão, contradição ou obscuridade. 2.

A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

Precedentes. (...) 5.

Embargos de declaração não conhecidos, com a baixa imediata dos autos, independentemente de publicação do acórdão. (STF - RE: 1279023 BA 0004915-46.2013.4.01.3307, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 23/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 06/06/2022)” Por fim, posto que o Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, Relator do RE 1.426.271, não determinou o sobrestamento dos processos pendentes, carece de amparo jurídico o pedido de suspensão do presente feito.

Portanto, indefiro o pedido de sobrestamento e passo à análise do mérito. 2.

Mérito.

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por RAIA DROGASIA S/A, confirmou a tutela antecipada deferida e concedeu a segurança, para afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando à cobrança.

Segue a parte dispositiva da sentença: “DISPOSITIVO 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.” (Grifei) A tese central do recurso diz respeito à aplicação da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Kandir e regulamentou a matéria, em vista do que foi decido pelo STF no julgamento da ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

São os termos do dispositivo legal em relevo: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Tal cláusula de vigência foi questionada no STF por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs nº 7075, 7066, 7070 e 7078 (reunidas devido à identidade de objeto), as quais apontam vício de inconstitucionalidade na parte final da redação, que aplica o princípio da anterioridade tributária à lei que não cria, tampouco majora tributo.

Em 29/11/2023, as ADI’s foram julgadas improcedentes, nos termos do Acórdão cuja ementa transcrevo: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”. (Grifo nosso).

O entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 3º da LC nº. 190/2022, é de que: 1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS; e 3) O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condicionou a produção dos efeitos da norma à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, caput, inciso III, alínea c, da CF, o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

Conclui-se, portanto, que a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, como no caso em análise, deve ser efetuada no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

Nesse contexto, tendo em conta que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 4/1/2022, que a anterioridade nonagesimal lhe impõe a vacatio legis de 90 dias, que o ICMS contempla tributo de lançamento mensal; a partir de tais fatores, depreende-se que o imposto pode ser cobrado no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento à apelação, reformando em parte a sentença, para reconhecer a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações realizadas pela ré, no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

A decisão proferida de forma monocrática tem amparo na alínea “c” do inciso IV do art. 932 do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

Belém, 30 de setembro de 2024.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora