TJPA - 0803889-30.2021.8.14.0000

PROCESSO Nº 0803889-30.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM (2ª Vara da Fazenda) AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADOR DO MUNICÍPIO: EDUARDO AUGUSTO DA COSTA BRITO - OAB/PA 12.426 AGRAVADA: OCEMIRA GALVAO E SILVA ADVOGADA: LUANA SILVA SANTOS - OAB/PA 16.292 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI 12.016/09 QUE RESTRINGIAM AS HIPÓTESES DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR.

ADI 4.296.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

DIREITO AO AFASTAMENTO APÓS 90 DIAS DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

REMUNERAÇÃO QUE NÃO DEVE INCLUIR PARCELAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA.

LEI ORGÂNICA MUNICIPAL.

HIERARQUIA SOBRE AS DEMAIS LEIS MUNICIPAIS.

AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO.

ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), questionados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.296.

A Lei Orgânica do Município assegura em seu art. 18, XXVIII, aos servidores públicos o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei.

As parcelas remuneratórias transitórias não podem ser efetuadas ao servidor enquanto aguarda o término da análise do pedido administrativo de aposentadoria, nos termos da Lei n. 7.502/1990.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto por MUNICÍPIO DE BELÉM, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo da 2ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos do Mandado de Segurança (n. º 0808861-13.2021.8.14.0301), impetrado por OCEMIRA GALVAO E SILVA, que deferiu o pedido liminar para determinar aos impetrados o cumprimento da obrigação de fazer, no sentido de conceder o imediato afastamento da impetrante, sem prejuízo de sua remuneração, do exercício das funções do cargo público de “Enfermeira”, junto ao Município de Belém (SESMA), com fulcro no art. 169, da Lei Municipal n° 7.502/90 c/c art. 18, da Lei Orgânica do Município de Belém.

De início, suscita o agravante que a legislação nacional veda, expressamente, a concessão de liminares contra o Poder Público que esgotem o objeto do próprio processo, conforme preveem, expressamente, os artigos 1º, caput, § 3º da Lei 8.437/92 e § 2º do artigo 7º da Lei 12.016/2009.

Aduz que a decisão ignorou que não se pode dar aplicação ao art. 18 da Lei Orgânica do Município, pois somente lei de iniciativa do Chefe do Executivo, no caso o Prefeito Municipal, pode dispor a respeito de aposentadoria, o que não ocorre no caso de lei orgânica, em razão de expressa determinação contida no art.61, §1º, II, “C”, da Constituição Federal.

Alega que não seria cabível o afastamento da agravada do trabalho a partir do nonagésimo dia, uma vez que a questão está atualmente regulada pela lei ordinária municipal n° 8.466/05.

Pontua que a Lei Orgânica não tratou especificamente da aposentadoria voluntária, o que foi normatizado apenas através da lei ordinária n° 8.466/2005 alterada pela lei n° 8.624/2007.

Assevera, ainda, ser incabível a alegação de que as verbas de caráter transitório deveriam permanecer sendo recebidas durante o período de afastamento, muito menos incorporadas à remuneração para fins de aposentadoria.

Ressalta que o fundamento legal utilizado pelo autor, para justificar o pleito, já foi considerado inconstitucional pelo TJ/PA, sendo indevida a incorporação da gratificação perseguida; que não há direito adquirido as verbas de caráter transitório, como por exemplo o adicional de insalubridade, cujo recebimento depende do próprio trabalho em local insalubre; que as parcelas transitórias têm natureza propter laborem, ou seja, são devidas apenas enquanto perdurar a condição de trabalho que enseja o pagamento.

Ante esses argumentos, pleiteia a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do presente recurso cassando liminarmente a decisão agravada, nos termos da fundamentação supra.

Em decisão interlocutória (Id. 5091601) deferi parcialmente o efeito suspensivo, apenas para restringir o termo “remuneração” tão somente às parcelas salariais de caráter permanente, mantendo os demais termos da decisão liminar agravada, até o pronunciamento definitivo do Colegiado.

A parte agravada não apresentou contrarrazões (Id. 5533495).

O representante do Ministério Público de 2.º grau manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do presente recurso. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.

Analisando as razões do recurso, verifico ser possível dar parcial provimento, considerando que as alegações deduzidas pelo recorrente estão em confronto com a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal.

Ressalte-se que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada, de modo que as questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Da análise dos autos, constato que a argumentação exposta pelo agravante foi suficiente para desconstituir parcialmente a decisão de 1.º grau, tendo em vista que restou evidenciado na ação de origem que o pleito liminar da impetrante/gravada consiste na manutenção das parcelas da gratificação de insalubridade, Gratificação Especial De Trabalho – GAET 2 e abono de lotação AMAT, na remuneração da impetrante, pelo que foi concedido pelo magistrado de 1º grau.

De início, verifico que não merece guarida a alegação de não preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, considerando a vedação contida no art. 1º, caput, § 3º, da Lei nº 8.437/92 e do § 2º do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, haja vista que, o último dia 09 de junho, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.296, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da lei do mandado de segurança (Lei 12.016/09) que restringiam as hipóteses de concessão de medida liminar.

No caso, portanto, o magistrado, para conceder a liminar em ação mandamental, deve fazê-lo com observação da relevante fundamentação e da iminência de ineficácia da medida se deferida posteriormente, o que se traduz no fumus boni iuris e no periculum in mora.

Quanto ao direito pleiteado, a situação da impetrante/agravada é albergada pela Lei Orgânica do Município de Belém e Constituição Estadual, senão vejamos: Lei Orgânica de Belém: “Art. 18.

O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: XXVIII - não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei;” Constituição Estadual do Pará: Art. 323.

Aos servidores civis e militares fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria ou de transferência para a reserva, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam antes cientificados do indeferimento, na forma da lei.

Apesar de a Lei Municipal nº 8.466/2005, alterada pela Lei nº 8.624/2007 (que reestrutura o Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém), trazer impedimento para o afastamento do servidor nestes casos, tenho que a Lei Orgânica do Município é hierarquicamente superior e deve ser aplicada ao caso concreto.

Nesse sentido tem se manifestado esta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO.

DESCABIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE INSCONSTITUCIONALIDADE EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRECEDENTES.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA ANTECIPADA PARA GARANTIR AFASTAMENTO REMUNERADO IMEDIATO DAS FUNÇÕES ATÉ A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO DE APOSENTADORIA.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- O Agravante em sede de Agravo Interno, novamente insurge-se pretendendo a instauração de incidente de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei Orgânica do Município.

Contudo, deve-se enfatizar, como já registrado por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento, que o posicionamento deste E.

Tribunal é no sentido da inviabilidade de instauração de incidente de inconstitucionalidade em sede de agravo de instrumento, uma vez que o julgamento do referido recurso é realizado em juízo de probabilidade, de forma que qualquer decisão a respeito do tema, neste momento, implicaria por certo em supressão de instância, visto que o Juízo de origem não se manifestou a respeito de tal matéria, que, por sinal, se confunde com o próprio mérito da ação originária.

Precedentes. 2-No Agravo de Instrumento, cuja decisão monocrática fora agravada com o presente recurso, a controvérsia consistia na aferição dos requisitos da tutela de urgência concedida pelo Juízo de origem, que determinou que a autoridade coatora, garantisse à Impetrante o afastamento imediato de suas funções até a conclusão do processo de aposentadoria ou mesmo até a ciência do indeferimento do pedido da aposentadoria, sem prejuízo de sua remuneração. 3-A Lei Orgânica do Município assegura em seu art. 18, XXVIII, aos servidores públicos o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei. 4-O Município reger-se-á pela Lei Orgânica Municipal, equiparando a norma ao fundamento jurídico do ordenamento jurídico em âmbito municipal, emanando superioridade em relação às leis ordinárias locais, que a leva a prevalecer sobre as mesmas.

Portanto, verificada a hierarquia superior da Lei Orgânica do Município sobre as demais Leis ordinárias, entre as quais se encontra a Lei nº 8.466/05 alterada pela Lei nº 8.624/2007, que prevê disposição que lhe é contrária, deve aquela prevalecer, aplicando-se ao caso em exame.

Precedentes. 5-Demonstrada a probabilidade do direito alegado pela autora na ação de origem, bem como, é apto a demonstrar o perigo da demora, ante a possibilidade de não ser alcançado o resultado prático pretendido com o processo, além, de revelar o acerto da decisão agravada, pois como dito pelo Juízo a quo visualizou riscos de ordem física, social e psicológica à Agravada, que dedicou anos de sua vida ao serviço público, já tendo requerido sua aposentadoria, não podendo ser obrigada a continuar trabalhando quando o direito de se afastar das funções laborais encontra previsão legal, ademais se considerado que o esforço despendido no exercício do trabalho, por impossibilidade prática, jamais será devolvido ao servidor, caso tenha que aguardar a conclusão do processo judicial para ver efetivado seu direito.

Destarte, revela-se acertada a decisão agravada, impondo-se, por consequência, a sua manutenção. 6-Agravo Interno conhecido e não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09 (nove) à 13 (treze) de julho de 2019.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora . (2215947, 2215947, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-09-09, Publicado em 2019-09-16) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.

LEI ORGÂNICA MUNICIPAL.

HIERARQUIA SOBRE AS DEMAIS LEIS MUNICIPAIS.

AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO.

ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ. 1.

Verifico ainda que existe uma Lei Municipal nº 8.466/2005 que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública.

No entanto, esta não é a Lei maior do Município, e deve ser compatível com a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal. 2.

A Lei Orgânica Municipal é a lei maior, devendo as demais leis municipais obedecer às regras gerais nela impostas, posto que se trata da norma pela qual se regerá o Município. 3.

Direito do servidor municipal de se afastar de suas atividades sem prejuízo de sua remuneração, a partir do 91º dia subsequente a data do protocolo de requerimento de aposentadoria, se não tiver obtido nenhum posicionamento negativo acerca do pedido (art. 18, XXVIII da Lei Orgânica Municipal e art. 323 da Constituição Estadual). 4.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM, os Exmos.

Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do Voto da Relatora.

Belém(PA), 20 de maio de 2019.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora . (1762789, 1762789, Rel.

EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-05-20, Publicado em 2019-05-22) Contudo, é sabido que as gratificações são parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente, e ainda, que toda vantagem reclama a consumação de certo fato que proporciona o direito à sua percepção.

Analisando a norma instituidora do adicional de insalubridade, observo que os artigos 66 e 67 da Lei Municipal nº 7.502/90 assim prescrevem: “Art. 66 - Ao funcionário que exercer atividades, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”. “Art. 67 - O funcionário que fizer jus às gratificações de insalubridade e de periculosidade deverá optar por uma delas, não sendo permitida a acumulação.

Parágrafo Único - O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão”.

No caso da vantagem mencionada, extrai-se da norma que a instituiu que se trata de parcela propter laborem, ou seja, aquela que é devida enquanto perdurar a situação extraordinária que a justifica, qual seja, o exercício do trabalho em situações em que se encontrar o servidor com risco de vida.

Em suma, a percepção da parcela mencionada somente pode perdurar enquanto durar o trabalho em condições insalubres, de modo que, caso o funcionário seja remanejado para uma função que não coloque em risco sua vida, não há que se falar na obtenção da vantagem.

O mesmo raciocínio se aplica às demais gratificações que não são devidas quando o servidor se afasta de suas funções.

Assim, restam demonstrados os requisitos necessários à tutela de urgência para o deferimento parcial da medida, quais sejam a probabilidade do direito e o risco de dano, nos moldes do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, a, CPC e art. 133 XI, d, do Regimento Interno do TJE/PA, conheço do recurso e dou parcial provimento para reformar a decisão a quo apenas para restringir o termo “remuneração” tão somente às parcelas salariais de caráter permanente, mantendo os demais termos da diretiva.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Belém (PA), 31 de agosto de 2021.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR