TJMA - 0800653-42.2022.8.10.0034

GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800653-42.2022.8.10.0034 Sessão virtual da Sétima Câmara Cível do dia 14/11/2023 a 21/11/2023 1º Apelante: BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A.

Advogado(a): LARISSA SENTO SÉ ROSSI - OAB MA 19147-A 1ª Apelada: MARIA DA ANUNCIAÇÃO FERRO Advogado(a): VANIELLE SANTOS SOUSA - OAB PI 17904-A 2º Apelante: MARIA DA ANUNCIAÇÃO FERRO Advogado(a): VANIELLE SANTOS SOUSA - OAB PI 17904-A 2º Apelado: BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A.

Advogado(a): LARISSA SENTO SÉ ROSSI - OAB MA 19147-A Órgão Julgador: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Relator: Des.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ILEGALIDADE DOS DESCONTOS.

IRDR Nº 53.983/2016. 1ª E 3ª TESES.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANO MORAL CARACTERIZADO.

QUANTUM.

MANUTENÇÃO.

TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS DANOS MATERIAIS.

DATA DO EFETIVO PREJUÍZO.

SÚMULA Nº 43 DO STJ.

ADEQUAÇÃO.

I.

Nos termos do art. 985, I, do CPC, uma vez julgado o incidente de resolução de demandas repetitivas, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal.

II.

Conforme orientação da 1ª tese fixada no IRDR nº 53.983/2016, cabe à instituição financeira o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

III.

Não comprovada a legitimidade dos descontos, é cabível a condenação do réu à restituição dobrada dos valores debitados - nos termos da 3ª tese do IRDR nº 53.983/2016, e art. 42, parágrafo único, do CDC - além de indenização pelos danos morais sofridos.

IV.

Atendendo aos critérios de moderação e razoabilidade, o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) fixado pela instância a quo, afigura-se adequado à espécie para compensar os danos morais verificados.

V.

Restando verificada a ocorrência do ilícito, a correção monetária incidirá sobre os danos materiais a partir da data do efetivo prejuízo.

Inteligência da Súmula nº 43 do STJ.

VI. 1º Apelo conhecido e desprovido. 2º Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Cível nº 0800653-42.2022.8.10.0034, “unanimemente a Sétima Câmara Cível negou provimento ao primeiro recurso e deu parcial provimento ao segundo recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Relator), Josemar Lopes Santos e Antônio José Vieira Filho.

São Luís/MA, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A. e MARIA DA ANUNCIAÇÃO FERRO, respectivamente, contra a sentença exarada pelo MM Juiz de Direito da Comarca de Codó/MA, que julgou procedente o pedido deduzido na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Dano Moral e Material, declarando inexistente o contrato n° 60-1416429/1299, e determinando a devolução, em dobro, dos valores descontados no benefício da parte autora, além do pagamento de indenização por danos morais na ordem de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

No 1º apelo (ID 22538927), o Banco recorrente aduziu a preliminar de cerceamento de defesa, em função da não realização da audiência de instrução e julgamento.

Quanto ao mérito, sustentou a regularidade da contratação do empréstimo ora questionado, o que impõe o afastamento da declaração de nulidade do pacto e a supressão da indenização por danos materiais e morais arbitrada na instância a quo.

Subsidiariamente, requer a redução do quantum fixado a título de danos morais, bem como seja determinada a restituição dos valores descontados na forma simples.

A 1ª apelada, nas contrarrazões de ID 22538935, refutou os argumentos do recorrente, pugnando pela manutenção da sentença vergastada.

Ao final, pleiteou o desprovimento do 1º apelo.

No 2º recurso (ID 22538930), a apelante asseverou a necessidade de reforma do julgado para que seja promovida a majoração da indenização arbitrada a título de danos morais, além de requerer a modificação dos parâmetros utilizados para o cômputo da correção monetária referente aos danos materiais.

Por fim, requereu o provimento do 2º recurso.

Nas respectivas contrarrazões (ID 22538933), o Banco apelado reiterou a higidez da avença e a não caracterização de danos morais e materiais.

Ao final, pugnou pelo desprovimento do 2º apelo.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, a Dra.

Rita de Cassia Maia Baptista se manifestou pelo conhecimento do apelo, deixando de opinar sobre o mérito, face à inexistência das hipóteses de intervenção ministerial.

Procedida a redistribuição do feito em 29/09/2023, em razão da remoção do signatário para esta Câmara Julgadora. É o que cabia relatar.

VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

DO 1º APELO Ab initio, insta esclarecer que a realização de audiência de instrução e julgamento se mostra dispensável ao esclarecimento dos fatos narrados na exordial que, em princípio, depende tão somente da análise de documentos, revelando-se inócua a colheita de prova oral no caso em espécie.

Ademais, incumbe ao magistrado singular, como destinatário final da prova, aferir sobre a necessidade de realização da referida audiência, bem como indeferir a produção probatória que entender desnecessária ao deslinde da causa, em atendimento ao princípio da celeridade processual (arts. 4º e 370, ambos do Código de Processo Civil).

O simples pedido de realização de audiência de instrução e julgamento, formulado pela parte no curso da lide, não torna obrigatório o seu deferimento, sendo certo que não há que se falar em cerceamento do direito de defesa no presente caso.

Por conseguinte, o cerne da matéria gravita em torno da contratação supostamente fraudulenta de empréstimo consignado em nome da autora junto ao 1º recorrente.

Nessa toada, ao tema suscitado é aplicável a 1ª tese do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, firmada pelo Pleno desta Corte Estadual de Justiça, nos seguintes termos, verbis: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).

Do cotejo das balizas estabelecidas na referida tese com o caso concreto, observa-se que o 1º apelante não cumpriu, de forma oportuna, com o ônus que lhe competia, em face da distribuição do ônus da prova estabelecida no IRDR acima referido, e no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, c/c art. 373, da Lei Adjetiva Civil Destarte, ante a falta de comprovação da avença no momento processual adequado, deve ser mantido o entendimento da sentença de irregularidade do pacto por ausência de comprovação da sua contratação, o que corrobora a responsabilização do 1º apelante, com os devidos consectários pelos descontos indevidos, nos termos do entendimento firmado em sede de IRDR.

Cumpre trazer à colação, por oportuno, a Súmula 479, que reza: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse passo, evidenciado que o contrato em análise fora celebrado de forma alheia à vontade da parte autora, revela-se acertada a decisão do juiz singular ao declarar a inexistência da relação contratual.

No que tange à restituição dos valores indevidamente descontados, é certo que se dará em dobro em virtude da atuação do réu em desconformidade com a boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, eis que se valeu da condição de superioridade na relação negocial e auferiu lucros com os pagamentos indevidos e sem lastro contratual.

Outro não é o posicionamento firmado recentemente pelo STJ e na Terceira Tese do IRDR nº 53.983/2016, litteris: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Lado outro, não merece prosperar a alegação de minoração do quantum fixado pelos danos morais, pois o valor contemplado na sentença (R$2.000,00 - dois mil reais) não se revela excessivo.

No mais, não restando provada nos autos a efetiva transferência de valores à parte autora, não merece prosperar o requerimento recursal voltado à compensação da quantia fixada na condenação com a importância supostamente entregue à parte autora.

Assim, de todas as alegações aventadas no 1º apelo, constata-se que nenhuma delas merece guarida, sendo de rigor o desprovimento do reclamo interposto pelo Banco recorrido.

DO 2º APELO A primeira insurgência deduzida no 2º apelo diz respeito à reforma do comando sentencial para que seja majorado o valor determinado a título de danos morais.

Neste contexto, insta asseverar que, a configuração do dano moral no caso concreto é patente, pois os descontos decorrentes de uma operação bancária fraudulenta ultrapassam a fronteira do mero aborrecimento cotidiano para alcançar um patamar capaz de produzir angústia e incertezas suficientes a caracterizar um abalo de ordem psicológica.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão não tergiversa em reconhecer o dano moral nessas circunstâncias, configurado in re ipsa, como exemplifica o julgado abaixo, in verbis: APELAÇÃO.

CIVIL E CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

FRAUDE BANCÁRIA.

OPERAÇÕES E EMPRÉSTIMO NÃO AUTORIZADO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO.

FORTUITO INTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

FALHA NA SEGURANÇA.

INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

DANO MORAL IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula no 479-STJ).

II.

Ao fornecedor do produto ou serviço cabe suportar o risco do negócio e atividade, bem como o dever de indenizar o consumidor nos casos decorrentes da falha na prestação dos serviços.

III.

Constatada a verossimilhança das alegações da consumidora e, por não ter o primeiro apelante se desincumbido de provar a inexistência de falha no serviço prestado, deve responder pelos prejuízos causados a sua cliente, nos termos do art. 14, § 3o, do CDC.

IV.

Assim, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

V.

Por sua vez, a consumidora, assim que verificou a fraude relatou ao banco e noticiou às autoridades policiais o ocorrido, logrando êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC).

VI.

Nesse sentir, verifica-se a configuração de ato ilícito, capaz de ensejar indenização por dano material e moral.

VII.

Apelo conhecido provido (Apelação Cível no 0800410-11.2019.8.10.0097, Rel.

Desembargador José Jorge Figueiredo dos Anjos, Sexta Câmara Cível, Julgado em 24/06/2021)(grifei).

Relativamente ao arbitramento do quantum, cediço é que a indenização por danos morais possui dupla finalidade, pois além de reparar o dano sofrido, tem como objetivo desestimular o ofensor a reincidir no ato causador, sem que isto venha a constituir-se em um enriquecimento ilícito.

Sendo assim, atentando-se aos critérios de moderação e razoabilidade, verifica-se que o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) fixado pelo juiz sentenciante atende a tais balizas, afigurando-se adequado à espécie para compensar os danos morais verificados.

Todavia, após detida análise da sentença guerreada, observa-se um equívoco quanto aos parâmetros adotados pelo juiz singular em relação à correção monetária incidente sobre os danos materiais.

Neste aspecto, merece prosperar o requerimento recursal voltado à modificação do termo inicial para fins de atualização monetária da referida indenização, devendo o cálculo ser realizado a partir do efetivo prejuízo (desconto), nos termos do disposto na Súmula 43/STJ.

CONCLUSÃO De uma detida análise da matéria devolvida nos autos, infere-se que as razões invocadas pelo 1º apelante não merecem acolhimento, tendo em vista que o réu não logrou êxito em comprovar a regularidade da contratação.

Lado outro, a irresignação da 2ª apelante não possui respaldo no que tange à majoração do dano moral fixado, merecendo prosperar, contudo, o pleito voltado à modificação dos parâmetros de atualização do valor fixado a título de danos materiais.

Ante o exposto, conheço de ambos os apelos para, rejeitando a preliminar suscitada, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO, reformando a sentença tão somente para fixar o termo inicial da correção monetária da quantia referente à repetição do indébito a data do efetivo prejuízo (descontos), conforme o disposto na Súmula 43 do STJ, mantendo o decisum em seus demais termos. É como voto.

Sala das Sessões da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator