TJMA - 0820611-16.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0820611-16.2022.8.10.0001 AUTOR: GO COMERCIO DE ARTIGOS ELETRONICOS E ACESSORIOS LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado NMALLS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. contra ato dito abusivo praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e pelo GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, todos devidamente qualificados na inicial, objetivando o reconhecimento do seu direito em não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado do Maranhão, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício.

Aduz a parte impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vendem mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão.

Relata que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado e, com isso, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”).

Segue narrando a impetrante que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, restou reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL devido aos Estados de destino, incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em face disso, fora promulgada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, visando regularizar a cobrança do ICMS – DIFAL, mediante alteração de dispositivos da Lei Kandir, que dispõem sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, cuja aplicação pressupõe a observação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos da legislação constitucional.

Afirma que a autoridade coatora, vem utilizando a citada lei complementar, como permissivo para a cobrança imediata do ICMS – DIFAL.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas.

A liminar requerida foi indeferida (id. 69678046).

Fora juntado aos autos cópia de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, estendendo os efeitos da liminar proferida nesses autos, ou seja, determinando a suspensão da decisão proferida no mandadus até o seu trânsito em julgado (id. 71340844).

Notificada, a autoridade coatora não apresentou informações.

O Estado do Maranhão, por sua vez, apresentou contestação, aduzindo, em preliminar, que a impetração se deu contra lei em tese e a existência de caráter normativo do mandadus.

E, no mérito, a impossibilidade de aplicação do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/2022 (id. 75332911).

Decisão no Agravo de Instrumento nº 0818181-94.2022.8.10.0000 indeferido o pedido liminar (id. 76217105) e, em seguida, negando provimento ao recurso (id. 83531094).

Petição do impetrante requerendo a juntada dos comprovantes de depósitos judiciais dos valores atinentes ao DIFAL (id. 87188225).

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito (id. 89889211).

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Fundamento e decido.

De início, no que concerne ao pedido da impetrante pela realização de depósitos judiciais para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora debatido, temos o que segue.

Registra-se que a suspensão da exigibilidade fundada no depósito do montante integral é direito subjetivo do contribuinte, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.

Contudo, em relação ao depósito mensal dos débitos tributários, observa-se que o Mandado de Segurança não é o instrumento processual adequado para tanto, uma vez que não se admite dilação probatória no rito sumário do processo mandamental.

Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPES NACIONAL - ICMS - EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA - RE 970.821/RS (TEMA 517) - PRECEDENTES DO STJ - PEDIDO LIMINAR - DEPÓSITO JUDICIAL MENSAL - VIA INADEQUADA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RISCO DE DANO - NÃO DEMONSTRAÇÃO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Para o deferimento do pedido liminar em sede de mandado de segurança, é necessário o preenchimento concomitante de dois requisitos, quais sejam o fumus boni iuris o periculum in mora. 2 - Uma vez que a agravante não demonstrou a pretensão de realizar o depósito judicial do montante integral do crédito tributário, e sim realizar depósitos mensais do valor do tributo que entende devido a cada mês, tal pedido se revela inviável em sede de mandado de segurança, em razão da necessidade de dilação probatória e de averiguação acerca da correta apresentação dos cálculos. 3 - Recurso não provido.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.21.062722-0/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - AGRAVANTE(S): ALAN PEDRO DANTAS SANTANA E CIA LTDA - ME - AGRAVADO(A)(S): SR.

SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL EM UBERLÂNDIA/MG) Vê-se que o pagamento mensal se mostra incompatível com a natureza e essência do mandado de segurança.

Em especial pelo fato singular do direito aqui debatido, posto que, acaso fosse deferida o pleito de depósito, mensalmente o impetrante teria que refazê-lo, quanto ao débito do mês, pois não há como prever o valor efetivamente devido a título de tributo e, além disso, este Juízo, teria que envidar meios de aferir a legalidade do depósito efetuado, havendo uma verdadeira transmutação do rito mandamental.

Assim, em obediência ao rito especial do mandado de segurança, restou incabível a este juízo apreciar o pedido formulado pelo impetrante quanto ao pagamento mensal dos débitos.

Agora, em análise do mérito, verifica-se que resta demonstrado o direito líquido e certo para fundamentar o acolhimento do writ.

Porém, antes de adentrar no mérito, cabe aqui fazer uma organização do processo e analisar as preliminares ventiladas pelo Estado do Maranhão.

Quanto a preliminar de que referida ação constitucional teria sido impetrada contra lei em tese, temos que não assiste razão ao Estado do Maranhão, pelo simples fato de que o objeto deste mandadus é a aplicação de princípios constitucionais pertinentes à matéria tributária, e não o dispositivo legal propriamente.

Nesse sentido, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “Art. 5º. (…) LXIX: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º -. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Conclui-se, com isso, que não prospera a preliminar de “mandado de segurança contra lei em tese”, pois a parte impetrante questiona, na verdade, a interpretação dada ao texto legal, bem como sua aplicação.

Noutro ponto, não procede também a preliminar de caráter normativo da segurança, pois não há generalidade na decisão a ser proferida a seguir, tampouco este Juízo almeja regular qualquer relação jurídico-tributária, de modo que tão somente examinará o caso concreto frente aos ditames legais vigentes, em especial a Lei Complementar 190/2022.

Por derradeiro, antes de adentrar no mérito, cabe ainda discorrer que a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, não obsta o julgamento do mérito desta causa, posto que tal decisum refere-se somente à liminar proferida, e a decisão recursal fala que tal deve prevalecer até o trânsito em julgado da ação. “Nesses termos, DEFIRO o pedido suspensivo formulado para afastar os efeitos da liminar concedida nos autos Mandados de Segurança nºs 0803580-80.2022.8.10.0001, 0802825-56.2022.8.10.0001, 0803691-64.2022.8.10.0001, 0804927-51.2022.8.10.0001, 0802292-97.2022.8.10.0001, 0802809-05.2022.8.10.0001, 0804005-10.2022.8.10.0001, 0801851-19.2022.8.10.0001, 0802908-09.2021.8.10.0001, 0804948-27.2022.8.10.0001, 0804884-17.2022.8.10.0001, 0804640-88.2022.8.10.0001, 0804572-41.2022.8.10.0001, 0806617-18.2022.8.10.0001, 0806278-59.2022.8.10.0001, 0802298-07.2022.8.10.0001, 0803740-08.2022.8.10.0001, 0802785-74.2022.8.10.0001, 0800146-93.2022.8.10.0127, 0804026-20.2021.8.10.0001, 0803854-44.2022.8.10.0001, 0804834-88.2022.8.10.0001 e 0833967-49.2020.8.10.0001., até o trânsito em julgado da referida ação.” Agora, analisado os documentos, percebe-se que o cerne da questão gira em torno da aplicação dos princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao disciplinado pela Lei Complementar nº 190/2022.

Pois bem.

Esmiuçando o tema, temos, num primeiro momento, que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Tema 1093: “ A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.” Em seguida, dando cumprimento ao comando acima, foi editada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que entrou em vigor em 05/01/2022, e alterou a Lei Complementar nº 87/1996, que já regulava a cobrança do ICMS – DIFAL.

Referido texto normativo, em seu art. 3º, informa, de modo cristalino, que deve ser observada a anterioridade nonagesimal, quando da aplicabilidade da lei.

Vejamos: “Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Pontua-se, no citado dispositivo constitucional, na sua parte final, o destaque a ser observado para aplicabilidade do princípio da anterioridade anual. “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”.” Assim, o regramento constitucional acima estabelece, além do dever de observância dos 90 (noventa) dias, após a publicação da lei para que se produza seus efeitos, o respeito também ao princípio a anterioridade anual (alínea “b”, III, art. 150, CF/88), vedando a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, atraindo a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023.

Nesse sentido: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

PRELIMINAR.

AFASTADA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

ART. 166, CTN.

CONTRIBUINTE DE FATO.

REJEITADA.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

DIFAL/ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1.

Aplicando-se o artigo 150, § 7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 possui definições sobre a obrigação tributária; sobre os contribuintes, sobre as bases de cálculos e alíquotas; e sobre os créditos de ICMS nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, sendo certo que não havia norma anterior voltada a regular o diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nessa hipótese 4.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, como decidido na sentença recorrida. 5.

Preliminar rejeitada.

Recurso de apelação do Distrito Federal e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (TJ-DF 07015681820228070018 1426174, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/06/2022) Diante disso, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos, ressalvando, ainda, que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito, conforme acima explicitado.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Sem custas.

Sem honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

O presente feito se submete a remessa necessária.

P.R.I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, funcionando pelo 1º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública (assinado digitalmente)

PROCESSO Nº 0820611-16.2022.8.10.0001 AUTOR: GO COMERCIO DE ARTIGOS ELETRONICOS E ACESSORIOS LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por GO COMERCIO DE ARTIGOS ELETRONICOS E ACESSORIOS LTDA contra ato praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, devidamente qualificados.

Alega que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão, sendo contribuinte do ICMS e sujeito ao recolhimento do DIFAL – Diferença de Alíquotas do ICMS, e sustenta que tais exigências são indevidas.

Historia que no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL através do Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, motivo pelo qual fixou a tese de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar federal vinculando as normas gerais.

Aduz que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05 de janeiro de 2022, é indevida a exigência do DIFAL durante o período entre 01 de janeiro de 2022, em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 1093 – STF e por força da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, alínea “c”, da CF/88.

Diante do exposto, requer em sede liminar, a suspensão da exigibilidade dos débitos oriundos de DIFAL, vencidos e vincendos, nas operações interestaduais relativas a vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL, durante o exercício fiscal de 2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária. É o essencial relatar.

Fundamento.

Decido.

Como se sabe, para a concessão da segurança, é fundamental que sejam preenchidos os pressupostos específicos, destacando-se: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão, e direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

No que se refere à obtenção de medida liminar no Mandado de Segurança, esta é possível desde que existentes os pressupostos para a sua concessão, ou seja, a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), significando que há grande possibilidade de que a situação em apreciação seja verdadeira, e por essa razão, deve desde logo receber a proteção do judiciário; e o perigo da demora (periculum in mora), significando a possibilidade de dano irreparável ao autor da ação caso a medida não seja imediatamente deferida.

Com efeito a Lei nº 12.016/2009 (Mandado de Segurança), esclarece que: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por oportuno, destaco que a concessão de liminares não é ato de discricionariedade do julgador, e que a concessão do provimento liminar quebra a ordem jurídica posta, podendo ser concedida somente se presentes os requisitos legais exigidos, a saber, a verossimilhança da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que inexistentes os requisitos concessivos da liminar é de rigor o indeferimento da tutela pretendida: 1) STJ – Agravo Interno no Mandado de Segurança - AgInt no MS 24.684/DF (STJ) Data de Publicação: 22/03/2019 PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA PROVISÓRIA.

AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS.

I – omissis II – Não se verifica a presença do fumus boni iuris.

O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade.

Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público, a sua desconstituição, o que não se verifica no caso concreto.

III – Ademais, ausente também o periculum in mora, já que, muito embora o impetrante relate situação de dificuldade financeira e até psicológica, consequências naturais de sua demissão, relatou que vem sendo auxiliado por familiares, a afastar a necessidade premente do deferimento liminar do pedido, sem manifestação da autoridade apontada.

IV – Agravo interno improvido. (AgInt no MS 24.684/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 22/03/2019) Passando ao exame da lide, verifico que o pleito liminar reside na possibilidade ou não de determinar a suspensão da exigibilidade de débitos vencidos e vincendos, oriundos de DIFAL, nas operações interestaduais relativas a vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL durante o exercício fiscal de 2022 ou, alternativamente, pelo período de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária.

Conquanto reconheça a existência de entendimento diverso de alguns magistrados, e revendo o posicionamento anteriormente adotado por este Juízo em algumas decisões, igualmente convencido da melhor aplicação do direito ao caso concreto, reconheço que o paradigma tratado nos autos, é de que a Lei Complementar nº 190/22 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, mas efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual (Lei Estadual nº 10.326/2015), de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal, pelas razões que passo a expor.

Neste diapasão, no que pertine a análise sobre a temática trazida nos autos, cumpre destacar que a presente controvérsia foi posta durante julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), onde após pormenorizado o exame da matéria, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, fixou a seguinte tese: TEMA 1093 STF: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.

A priori, infere-se da interpretação superficial do tema mencionado, tão somente a necessária anteposição de lei complementar para a efetiva cobrança do ICMS – DIFAL, questão já sedimentada no texto constitucional, motivo pelo qual, em prol da melhor compreensão acerca da tese fixada pela Suprema Corte, faz-se necessário o exame do inteiro teor do respectivo julgamento para satisfatória elucidação da pretensão posta nestes autos.

Por oportuno, corroborando com o enunciado do Tema 1093 STF, cumpre enfatizar a dicção trazida à baila no voto do Min.

Relator, conforme segue: São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do diferencial nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021, e RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) Pois bem, extraindo-se o cerne da jurisprudência em análise e o correlacionando à matéria tributária em comento, desde logo notabilizo que a questão consiste no vício de interpretação de forma equivocada das expressões de natureza semântica, especificamente no que dispõe as expressões “instituição” e "regulamentação", posto que a primeira trata de inaugurar, criar e instaurar o respectivo tributo através de lei ordinária estadual de sua competência, enquanto a segunda diz respeito à normatização e padronização do ICMS – DIFAL mediante a publicação de lei complementar pela União.

Neste diapasão, reitero que a Constituição Federal é clara ao atribuir ao ente político a competência de instituir, modificar e revogar um tributo por lei ordinária, circunstância em que nada se confunde com a Teoria Tricotômica adotada no art. 146, da CF, no sentido de que: (...) as leis complementares em matéria tributária podem a) emitir normas gerais de direito tributário; b) dispor sobre conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; c) regular limitações constitucionais ao poder de tributar. (CHIMENTI, 2019) Assim, consoante os termos supracitados, verifico que o entendimento da Suprema Corte convalida a legislação estadual já existente que institui o Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL e condiciona a produção de seus efeitos à edição de lei complementar que regulamente a cobrança do tributo, razão pela qual, notadamente ao paradigma do Estado do Maranhão, entendo válida a instituição do referido imposto pela Lei Estadual nº 10.326/2015, todavia, necessitando de lei complementar para que produza efeito.

Assim, no que pertine a competência para criação de impostos pelos Estados, disciplina o art. 155, inciso II, da Constituição Federal: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Prosseguindo o raciocínio, com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), bem como regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cumpre destacar que a norma efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual referendada (Lei Estadual nº 10.326/2015), uma vez que a LC nº 190/2022 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal.

Verifica-se ainda, que a questão em análise sobre os créditos fiscais oriundos do DIFAL cuida de colisão entre importantes normas constitucionais, a saber: os princípios da anterioridade tributária, que por sua vez buscam garantir previsibilidade ao contribuinte, evitando cobrança ou majoração de tributos repentinos, em confronto direto aos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, os quais, em última análise, coincidem com os recursos destinados a toda coletividade para o cumprimento de deveres constitucionais, a exemplo dos direitos à saúde, segurança, vida e todos os demais que são inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Por esta razão, os métodos tradicionais de aplicação da norma jurídica não são suficientes, exigindo-se o exercício por parte do intérprete/aplicador uma dinâmica de ponderação, por meio da qual não se anula um dos direitos em conflito, mas verifica-se qual deles deve prevalecer no caso concreto, nos moldes da solução proposta pela doutrina de Robert Alexy.

Sendo assim, tenho que devem prevalecer os direitos coletivos e individuais abarcados pela Constituição e de caráter positivo de atuação do Estado, corolários da dignidade da pessoa humana, valores máximos e universais, devendo ceder, neste caso, os interesses econômicos particulares, sob pena de insolvência da Fazenda Pública para com os deveres constitucionais postos.

Frise-se que a dignidade da pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil, tem aptidão para obrigar o Poder Público a prestar assistência aos seus cidadãos, fomentando ou facilitando o acesso deles aos meios de tratamento adequados, a fim de que sejam preservadas a saúde e a vida de todos aqueles que necessitarem de tal proteção.

Não se poderia sustentar validamente a prevalência de interesses financeiros particulares outrora instituídos e hodiernamente dotados de eficácia, uma vez que o fundamento que legitima a existência desses recursos, dentro de uma ordem constitucional democrática, é justamente o atendimento das necessidades referendadas.

Assim, o crédito tributário posto no cerne da questão existe para a satisfação dessas premências, logo não se pode negar tal arrecadação e recolhimento quando realmente forem indispensáveis.

Noutro bordo, é necessário enfatizar que através de decisão proferida no Processo nº 0802937-28.2022.8.10.0000, o então Presidente do TJMA, Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, deferiu o pedido suspensivo formulado pelo Estado do Maranhão e afastou os efeitos das liminares concedidas nos autos de diversos mandamus na primeira instância de jurisdição, tendo em vista o iminente prejuízo ao Erário, a adequação constitucional da Lei Complementar nº 190/2022 à matéria discutida e a evidente controvérsia sobre a “definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária”.

Corroborando para a melhor elucidação do tema, segue o trecho da decisão proferida pelo Des.

Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão: [...] No caso do Maranhão, as leis estaduais que regularam o DIFAL já vinham sendo aplicadas e com arrecadação no ano de 2021 no montante de 370,2 milhões de reais, com estimativa para 2022 de 450 milhões de reais (ID 15152389).

Denota-se, no caso em questão, que a repartição do tributo já foi e está compondo o preço final ao consumidor, não gerando dano ou mudança nesses valores.

Ademais, o próprio STF, ao declarar a inconstitucionalidade por ausência de lei complementar modulou os efeitos em atenção aos danos que se causaria acaso se retrocedesse nessa repartição tributária. [...] No caso, em que pese a inconstitucionalidade declarada, seus efeitos já foram mitigados, observando-se os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade na repartição dos tributos.

Ademais, já adequada a constitucionalidade pela Lei Complementar, deve-se aguardar posicionamento jurisprudencial com a definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária.

Com efeito, em sede de suspensão de segurança, afere-se que o dano à economia e à ordem tributária do Estado se mostra latente e,

por outro lado, não se demonstra, com a segurança jurídica necessária, que as decisões liminares vão se manter ao final dos julgados, ponderando-se que o próprio STF modulou os efeitos da inconstitucionalidade acolhida. (TJMA- SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 0802937-28.2022.8.10.0000, Tribunal Pleno, Gabinete do Presidente do Tribunal de Justiça, Des.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, Data de Julgamento: 25/02/2022) Ademais, sob o argumento de elevado risco econômico e social, bem como do prejuízo aos cofres públicos, destaco que diversas das liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição foram suspensas pelos Tribunais de Justiça dos Estados da Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, Piauí, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, de modo que a discussão sobre a cobrança do DIFAL em 2022 chegou ao Supremo Tribunal Federal, através das ADI’s 7070, 7078 e 7066, todas de relatoria do Min.

Alexandre de Moraes.

Nesta senda, considerando as normas jurídicas, das quais o Poder Judiciário jamais pode se distanciar, bem como pelos fatos e argumentos exarados na inicial, além da documentação acostada nos autos, forçoso é concluir que a impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a presença dos requisitos imprescindíveis ao deferimento do pleito liminar.

Por fim, entendo que a concessão liminar acarretará suscetível periculum in mora inverso, tendo em vista o dano irreparável à parte contrária, uma vez que o dano resultante da medida liminar será superior ao que se deseja evitar, posto que ensejará prejuízo aos cofres público e, consequentemente, aos projetos e ações do Estado em prol de direitos fundamentais de educação e saúde à coletividade.

Em sendo assim, diante da fundamentação e argumentação supra, entendo que o presente pleito, a priori, não merece acolhida, haja vista que a impetrante não demonstrou o preenchimento dos requisitos concessivos da medida liminar e por conseguinte, INDEFIRO A LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA.

Notifique-se pessoalmente, a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com cópias dos documentos, a fim de que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para querendo, ingressar no feito (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009).

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para manifestação no prazo de 10 (dez) dias. (Art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009).

Superados os prazos mencionados, retornem-me conclusos para nova deliberação.

Intime-se.

Cumpra-se.

Por oportuno, advirto a SEJUD quanto à necessária observância dos requisitos relacionados no art. 250 do CPC c/c art. 157 do Código de Normas da CGJ e art. 14, § 2º do Prov.

CGJ nº 08/2017 na elaboração de seus mandados judiciais.

São Luís/MA, 21 de junho de 2022 Jamil Aguiar da Silva Juiz de Direito Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 1º Cargo n

PROCESSO Nº 0820611-16.2022.8.10.0001 AUTOR: GO COMERCIO DE ARTIGOS ELETRONICOS E ACESSORIOS LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado pela empresa GO COMÉRCIO DE ARTIGOS ELETRÔNICOS E ACESSÓRIOS LTDA contra suposto ato do CHEFE DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OUTRO, devidamente qualificados.

Compulsando o feito, verifico que a impetrante indicou com pluralidade aquelas autoridades que imputou coatoras.

Prosseguindo o raciocínio, no que pertine a análise da legitimidade para a prática de ato considerado abusivo ou ilegal, a doutrina de Hely Lopes Meirelles, ensina que: Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.

Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. (MEIRELLES, 1997) Outrossim, a Lei nº 12.016/09 (Mandado de Segurança) disciplina que: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Deste modo, conclui-se que para a impetração do remédio constitucional em destaque é necessário especificar a identidade da pessoa natural que, na ordem hierárquica, é investida de poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios que, mediante prática ilegal ou abusiva, são passíveis de impugnação pela via mandamental quando violam ou ameaçam direito líquido e certo.

Corroborando com a análise, segue o entendimento jurisprudencial: 1) TJ-MG - AC: 10554180002954001 Data de Publicação: 09/08/2021 EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDICAMENTO.

AUTORIDADE COATORA.

INDICAÇÃO EQUIVOCADA.

AUSÊNCIA DE ATO COATOR.

INDEFERIMENTO DA INICIAL. - Indefere-se a inicial em Mandado de Segurança quando não apontada a pessoa física ou natural responsável pela prática do ato reputado abusivo, capaz de violar o direito líquido e certo da impetrante, aliada à ausência de prova do ato ilegal. (TJ-MG - AC: 10554180002954001 Rio Novo, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 03/08/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2021) Nestes termos, DETERMINO a intimação da impetrante, por intermédio de seus advogados, para no prazo de 15 (quinze) dias, e sob pena de indeferimento da inicial, identificar a legítima autoridade coatora.

Após o decurso do prazo assinalado, certifique-se a Sra.

Secretária e voltem-me conclusos para nova deliberação.

Intime-se.

Cumpra-se.

Por oportuno, advirto a SEJUD quanto à necessária observância dos requisitos relacionados no art. 250 do CPC c/c art. 157 do Código de Normas da CGJ e art. 14, § 2º do Prov.

CGJ nº 08/2017 na elaboração de seus mandados judiciais.

São Luís/MA, Data do sistema.

CRISTIANO SIMAS DE SOUSA Juiz Auxiliar de Entrância Final (Respondendo - Portaria-CGJ 13032022)