TJMA - 0821300-60.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0821300-60.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: BDR GROUP ESPIRITO SANTO COSMETICOS LTDA, BLUE COSMETICS - COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA., PORTAL DA BELEZA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA., PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI, PRINCIPIA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734 RÉU: IMPETRADO: GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT - COTET, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL Sentença: Ementa: Embargos de Declaração.

Omissão não configurada.

Impossibilidade de rediscussão da matéria.

Via imprópria.

Embargos não acolhidos.

Vistos, etc.

Trata-se de Embargos de Declaração (ID nº 80320806) interposto por CELER BIOTECNOLOGIA S/A em face da sentença de ID nº 79001040 que denegou a segurança por ausência de direito líquido e certo.

O embargante alega omissão no julgado quanto “ao fato do STF já ter declarado inconstitucional a exigência e ICMS prevista em Lei Ordinária editada sem prévia de Lei Complementar disciplinadora da nova hipótese de incidência do imposto”.

Afirma ainda que houve omissão “quanto aos pedidos para que se reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS nº 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022”.

O embargado apresentaram contrarrazões aos Embargos de Declaração (ID nº 84695329) alegando que a sentença embargada não apresenta obscuridade, omissão, contradição ou erro material e que se trata de mera irresignação. É o relatório.

Analisados, decido.

Os Embargos de Declaração foram opostos tempestivamente. (certidão de ID nº 99038184) Nos termos do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil os Embargos de Declaração têm por finalidade esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão no julgado, e, ainda, para a correção do erro material, não se prestando ao reexame da questão de fundo.

Conquanto, possam ser utilizados com o propósito de prequestionar a matéria, devem, todavia, enquadrarem-se nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC.

Nos autos constam de forma clara os elementos que motivaram a sentença, inexistindo os alegados defeitos, portanto, não assiste razão ao embargante que pretende a reapreciação da matéria por via imprópria.

In casu, a sentença embargada manifestou-se expressamente sobre o tema, não podendo a parte confundir interpretação divergente da sua com contradição, verbis: “ […] Conforme exposto alhures, os fatos articulados na petição inicial devem ser indene de dúvidas.

Do contrário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a inicial será desde logo indeferida.

Torna-se imprescindível, desta forma, que os fatos sejam incontroversos, claros e precisos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a instrução probatória, sendo irrelevante para o seu conhecimento sua complexidade. […] Retomando ao caso posto, verifica-se O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou os pedidos de liminares feitos sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para o comércio eletrônico (Difal).

De acordo com Moraes: “Trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”, afirma, na decisão de ADI 7066.

Analisando de forma perfunctória os documentos na petição inicial, não vislumbro a boa aparência do direito nuclear da parte Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão. […] Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída. […] Nesse sentido vê-se que não estão presentes os pressupostos de concessão da segurança pleiteada, consoante disposições do ordenamento jurídico pátrio, a saber: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Direito administrativo, 21ª ed.

São Paulo, Atlas 2008, p.729), visto que não há demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída [...] Ademais, o Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar todas as possíveis cobranças e autuações que as Autoridades Coatoras pudessem vir a realizar, possuindo natureza de segurança normativa, genérica e futura, o que é rejeitado pelo ordenamento jurídico pátrio por esta via mandamental, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Nesse mesmo sentido se encontram diversos precedentes jurisprudenciais consolidados, considerando que não cabe Mandado de Segurança para invalidar norma abstrata e geral, mas somente para o desfazimento de ato concreto que, embasado na norma, tenha ferido direito líquido e certo.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULAS 269 E 226 DO STF E 271 DO STJ.

I - Não se pode através de Mandado de Segurança declarar em abstrato a invalidade de lei ou decreto-lei, por vicio de inconstitucionalidade, conforme destaca a Súmula nº 266 do STF "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". […] IV - Desse modo, compulsando os autos não vislumbrei a presença de provas pré constituídas, que materializasse o direito líquido e certo invocado, e amparado por via mandamental, restando portando mais do que demonstrado que a via eleita é inadequada para o fim que pretende o Apelante.

V - Apelação conhecida e improvida. (TJ-MA - APL: 0327272012 MA 0001324-91.2008.8.10.0001, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2013, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2013) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011)”.

Acolho apenas para modificar o dispositivo da sentença, passando a transcrever: “Em tais condições, por ausência de direito líquido e certo, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 e art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil”.

Observa-se que a sentença se encontra fundamentada, o mérito dos seus fundamentos só pode ser revisto pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, através de recurso adequado, bem como, não houve omissão, se o embargante pretendem demonstrar suas insatisfações então deverão escolher o meio recursal adequado para a reforma almejada.

Ademais, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, devendo apenas observar as questões relevantes e imprescindíveis à sua solução, o que se verificou no presente caso.

Face ao exposto, conheço e nego provimento aos presentes Embargos de Declaração por não se encontrarem presentes na sentença atacada os defeitos alegados.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 26 de setembro de 2023.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO: 0821300-60.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: BDR GROUP ESPIRITO SANTO COSMETICOS LTDA, BLUE COSMETICS - COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA., PORTAL DA BELEZA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA., PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI, PRINCIPIA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734 RÉU: IMPETRADO: GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT - COTET, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL Sentença: Ementa: Mandado de Segurança.

Ausência de direito líquido e certo.

Segurança denegada.

Vistos etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR proposto por BDR GROUP ESPIRITO SANTO COSMETICOS LTDA, BLUE COSMETICS – COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA., E OUTROS contra o GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – CEGAT – COTET, todos devidamente qualificados na exordial.

Aduz as impetrantes, em epítome, que são empresas atuantes na venda para não contribuintes, e em decorrência da expansão das vendas interestaduais feitas diretamente a consumidor final, as Impetrantes serão obrigadas ao recolhimento do DIFAL, em razão de lei estadual editada com fundamento na EC nº 87/2015, no Convênio ICMS nº 93/2015 e, mais recentemente pela LC 190/2022.

Alega que, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL foi atribuída ao remetente, estabelecido em Unidade Federada diversa daquela onde se situa o adquirente das mercadorias, sendo exigido o DIFAL no momento do ingresso da mercadoria no Estado de destino, no caso o Estado do Maranhão.

Sustenta que, essa exigência foi considerada inconstitucional, pois, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal – STF, em especial a decisão dada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, submetida à repercussão geral, as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.

Ressalva que o STF modulou os efeitos dessa decisão para surtir efeitos a partir de 01º de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento, só que em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC n° 190/22, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS.

Afirma que considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, e desde que anteriormente à essa data, este Estado tenha efetivamente editado as normas validadoras da cobrança da exação, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, no entanto, o agente coator tem outra interpretação, exigindo o pagamento do DIFAL imediatamente, e com base ampliada, assim não restou outra alternativa às Impetrantes se não o ajuizamento do presente writ visando o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Distrito Federal se dê somente a partir de 01º de janeiro de 2023.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n° 190/2022; que seja afastada a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não contribuintes, bem como que reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS nº 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022; sendo concedida a liminar pleiteada, requer seja expedido com urgência o ofício endereçado à autoridade Impetrada; a concessão da segurança, reconhecendo o direito das impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022; subsidiariamente que seja concedida a segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022; que seja afastada a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não contribuintes, bem como que afaste o ConvênioICMS nº 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022; que seja suspensa a cobrança do DIFAL, até que exista leis estaduais posteriores à Lei Complementar 190/22, observada ainda a limitação temporal da letra “a”; o reconhecimento do direito à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos a este Estado, devidamente atualizados.

Deu à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A exordial veio instrumentalizada com os documentos de ID’s nº 65397893 à 65397904.

Despacho de ID nº 65410380 determinando a redistribuição dos presentes autos.

Em 29 de abril de 2022, este juízo indeferiu a liminar pleiteada, determinou a notificação da Autoridade Impetrada, que se desse ciência ao órgão de representação judicial do Estado do Maranhão, e vista ao representante do Ministério Público (ID nº 65798530).

O Estado do Maranhão ofereceu Contestação de ID nº 66892382, alegando da suspensão de liminares deferida pela presidência do TJMA; em matéria preliminar a impossibilidade de impetrar mandado de segurança contra lei em tese; caráter normativo indevido da segurança pleiteada no mandado de segurança; no mérito, a não aplicação do princípio da anterioridade à LC Nº 190º/2022; a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual nº 10.326/2015; ao final pugnou para que seja acolhida qualquer preliminar ventilada e seja extinto o processo sem resolução do mérito; no mérito que seja denegada a segurança postulada.

Termo de ID nº 69123514 juntando OFÍCIO Nº 1464-2022 - GABIN-ASJUR (ID nº 69123519) informando que evidenciaram a ausência de ato coator que a impetrante alega ser ofensivo ao seu suposto direito, haja vista que, até a presente data, não houve aos de cobrança de ICMS/DIFAL referentes ao exercício de 2022.

Devidamente intimado em ID nº 71660200, O Órgão Ministerial apresentou Parecer de ID nº 72617839, deixando de intervir no feito. É o relatório.

Analisados, decido.

Segundo prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, e o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança individual e coletivo, serve o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo, aquele capaz de ser comprovado de plano (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Preliminarmente, deve o magistrado percorrer uma vereda rumo à sentença – ato culminante e finalístico do processo – onde se examina e perscruta questões de ordem pública, tais como legitimidade da parte, pressupostos processuais, como requisitos de existência e validade da relação processual e as condições do exercício regular da ação, como direito público, subjetivo e abstrato.

Deve observar, nesse munus, uma determinada ordem lógica de prejudicialidade, em sua atividade jurisdicente, havendo possibilidade de indeferimento da inicial conforme previsão no art. 10 da Lei nº 12.016/09, razão pela qual passo a essas questões.

A irresignação do Impetrante, ponto aríete da presente ação mandamental, objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS/DIFAL exigido nas operações interestaduais realizada pela Impetrante envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, durante a integralidade do ano de 2022, bem como determinar que o Estado abstenha-se de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança do tributo supramencionado.

Conforme exposto alhures, os fatos articulados na petição inicial devem ser indene de dúvidas.

Do contrário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a inicial será desde logo indeferida.

Torna-se imprescindível, desta forma, que os fatos sejam incontroversos, claros e precisos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a instrução probatória, sendo irrelevante para o seu conhecimento sua complexidade.

Para a formação de um juízo de valor positivo no início da ação mandamental, devem estar presentes concomitantemente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora), conforme previsão no art. 300 do Código de Processo Civil, de forma que poderá ser suspenso o ato apontado como ilegal ou abusivo (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), verbis: Art. 7º.

Ao despachar à inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Retomando ao caso posto, verifica-se O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou os pedidos de liminares feitos sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para o comércio eletrônico (Difal) De acordo com Moraes: “Trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”, afirma, na decisão de ADI 7066.

Analisando de forma perfunctória os documentos na petição inicial, não vislumbro a boa aparência do direito nuclear da parte Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

A Lei Complementar n° 190 foi publicada no dia 05/01/2022, sendo que pelo conteúdo normativo da decisão do STF, deveria ter sido editada até o dia 31/12/2021.

Em razão disso, a impetrante defende que o imposto só pode ser cobrado a partir de janeiro de 2023, para, supostamente, obedecer ao princípio da anterioridade anual, ou a partir do dia 05/04/2022, para se confomar à anterioridade nonagesimal.

Entretanto, não partilho desse entendimento, pois a aludida novel Lei Complementar, não se submete ao princípio da anterioridade, senão vejamos: O art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. . .] III - cobrar tributos: a) [. . .] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar n° 190/2022 apenas regulamentou a cobrança (a divisão) do ICMS (espécie já existente) nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, como: 1) da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, §2º); 2) do local da operação (art. 11, V); 3) do tempo da operação (art. 12), da base de cálculo da DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A) e 4) da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Eis a ementa da nova Lei Complementar n° 190/2022: “LEI COMPLEMENTAR N° 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifamos) A Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados, atribuindo às leis estaduais a instituição em espécie do ICMS, competindo à legislação federal apenas a regulamentação da cobrança.

Com efeito, destaca-se que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária (seja para o exercício financeiro, seja para a noventena) é tão somente da lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou altere alíquotas (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF), não se aplicando à Lei Complementar n° 190/2022 (que apenas estabelece normas gerais de tributação).

Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA.

A documentação apresentada quando do ajuizamento do mandado de segurança revelou-se insuficiente a demonstrar a pretendida estabilidade financeira, porquanto não estava adequadamente comprovado, no momento oportuno, que a impetrante tivesse recebido a gratificação de função por mais de dez anos, como exige a Súmula 372 do TST.

Não sendo cabível a emenda da petição inicial, diante do rito cognitivo sumário da ação mandamental, conforme a Súmula 415 do TST, inviável considerar a documentação superveniente juntada aos autos.

Segurança denegada. (TRT-4 - MSCIV: 00218077920195040000, Data de Julgamento: 23/10/2019, 1ª Seção de Dissídios Individuais) Nesse sentido vê-se que não estão presentes os pressupostos de concessão da segurança pleiteada, consoante disposições do ordenamento jurídico pátrio, a saber: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Direito administrativo, 21ª ed.

São Paulo, Atlas 2008, p.729), visto que não há demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída Neste passo, corroborando as diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).” Cito, porque pertinente, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

IMPRESCINDÍVEL. 1.

Eventual nulidade exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 2.

A aferição quanto à inidoneidade do procedimento levado a efeito quando da aplicação da prova oral é inviável na via eleita, por ser matéria carecedora de dilação probatória, sendo certo que a mera alegação nesse sentido não é capaz de contornar essa exigência, porquanto a ação mandamental exige a prova pré-constituída do direito perseguido. 3.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (grifamos) (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21931 / TO - STJ – Órgão julgador: Quinta turma.

Relator (a): Ministra LAURITA VAZ.

DJe 13/12/2010)” Ademais, o Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar todas as possíveis cobranças e autuações que as Autoridades Coatoras pudessem vir a realizar com base na Lei Complementar n° 190/2022, possuindo natureza de segurança normativa, genérica e futura, o que é rejeitado pelo ordenamento jurídico pátrio por esta via mandamental, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Nesse mesmo sentido se encontram diversos precedentes jurisprudenciais consolidados, considerando que não cabe Mandado de Segurança para invalidar norma abstrata e geral, mas somente para o desfazimento de ato concreto que, embasado na norma, tenha ferido direito líquido e certo.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULAS 269 E 226 DO STF E 271 DO STJ.

I - Não se pode através de Mandado de Segurança declarar em abstrato a invalidade de lei ou decreto-lei, por vicio de inconstitucionalidade, conforme destaca a Súmula nº 266 do STF "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". […] IV - Desse modo, compulsando os autos não vislumbrei a presença de provas pré constituídas, que materializasse o direito líquido e certo invocado, e amparado por via mandamental, restando portando mais do que demonstrado que a via eleita é inadequada para o fim que pretende o Apelante.

V - Apelação conhecida e improvida. (TJ-MA - APL: 0327272012 MA 0001324-91.2008.8.10.0001, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2013, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2013) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011) Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL ERAM DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS E ENGENHARIA.

PRETENSÃO DE SE AFASTAR A EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, NORMA GERAL E ABSTRATA. [...] 2.

Não é possível, em sede de mandado de segurança, a fixação de norma geral e abstrata, destinada ao futuro, tendo em vista que, por expressa previsão constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando houver concreta ameaça ou violação de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF/88). 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS 25.266/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011) PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO – ALCANCE. 1.

O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente.

Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2.

Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras.

Possibilidade. 3.

Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo. 4.

Recurso especial improvido.

REsp 438.693/MT, Rel.: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004.) Em tais condições, e pelo que mais consta nos autos, já nesta fase meritória, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 e art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em decorrência do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 24 de outubro de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO: 0821300-60.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: BDR GROUP ESPIRITO SANTO COSMETICOS LTDA, BLUE COSMETICS - COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA., PORTAL DA BELEZA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA., PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI, PRINCIPIA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734 RÉU: IMPETRADO: GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT - COTET, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL Decisão: Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por BDR GROUP ES COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA.

E OUTROS contra ato reputado ilegal ao GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL todos devidamente qualificados nos autos, objetivando a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL, amparado pela LC nº 190/2022, durante o exercício de 2022.

Para tanto, aduz que, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, foi publicada, em 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/2022, visando regularizar a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, mediante alteração dos dispositivos da LC nº 87/96, a qual dispõe sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Sustenta que a aplicação da referida Lei Complementar deve se sujeitar ao princípio tributário da anterioridade anual, consoante dispõe a alínea “b”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, e que possui justo receio de que o Estado do Maranhão, através da autoridade impetrada, e contra legem, exija dos contribuintes o diferencial de alíquota ainda no exercício de 2022. É o relatório.

Analisados, decido. É cediço que o Mandado de Segurança constitui garantia fundamental, prevista no art. 5º, inc. da Constituição Federal e disciplinada pela Lei 12.016/2009, e que tem por objetivo proteger direito líquido e certo, não amparável por “habeas corpus” ou “habeas data”, em caso de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade ou agente no exercício e atribuições do Poder Público.

Outrossim, no que se refere a obtenção de medida liminar no Mandado de Segurança, a teor do disposto no art. 7º, inc.

III da Lei12.016/09, necessária se faz a presença de dois requisitos, quais sejam: o fundamento relevante (fumus boni iuris), e se do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso finalmente seja deferida a segurança pleiteada (periculum in mora).

No caso em apreço, verifico, neste juízo de cognição sumária, que não se encontram presentes os pressupostos para a concessão da liminar vindicada.

Com efeito, o princípio da anterioridade está contido no art. 150, III “b”, d Constituição Federal, tendo por objetivo evitar que os contribuintes sejam surpreendidos com cobranças ou majoração repentina de tributos, possibilitando o planejamento anual das atividades econômicas.

Assim dispõe os referidos dispositivos: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios… III – cobrar tributos (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.” (destacamos).

No caso em tela, a parte impetrante pretende afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DFIFAL) ao longo do exercício financeiro de 2002, em relação a operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, ao argumento de que a LC nº 190/2022, que fixa normas gerais acerca da cobrança do DIFAL nas operações especificadas, foi publicada em 05/01/2022, razão pela qual a exação somente seria exigível em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 2023.

No entanto, ao contrário da tese sustentada pela impetrante, a LC nº 190/2022 não tem por finalidade a criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente, uma vez que tão somente altera a Lei Complementar nº 87/96 para disciplinar a distribuição dos recursos apurados no ICMS, não estando, a priori, sujeita aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, sobretudo considerando que a cobrança do DIFAL no Estado do Maranhão estava amparada em legislação estadual, e já vinham sendo aplicadas.

No mais, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 por ausência de Lei Complementar modulou os efeitos em atenção aos danos decorrentes da situação já consolidada nos anos anteriores.

Desse modo, a concessão da liminar pleiteada antes de uma decisão definitiva sobre a questão, poderia acarretar verdadeiro periculum in mora inverso, haja vista o risco de dano à economia e ordem tributária do Estado pelo possível efeito multiplicador de demandas desta natureza, considerando que as receitas decorrentes do referido imposto representam parcela significativa no orçamento estatal.

Considerando, também, a decisão em suspensão de liminar nº 0802937-28.2022.8.10.0000 que suspendeu as liminares concedidas em outros processos para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade (comum) a ser considerado relativamente a Lei Complementar nacional nº 190, de 05 de janeiro de 2022, que instituiu o regulamento do DIFAL.

Ante o exposto, indefiro a liminar pleiteada.

Notifique-se a Autoridade Impetrada nos moldes do art. 7°, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informações.

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial do Estado do Maranhão, enviando juntamente ao mandado cópia da inicial sem documentos, para que, havendo interesse, ingresse no feito (art. 7º, inc.

II, Lei 12.016/2009).

Após isso, vista ao representante do Ministério Público Estadual, pelo prazo de 10 (dez) dias.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 29 de abril de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública.