TJMA - 0802080-76.2022.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802080-76.2022.8.10.0001 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: Lucas Alves de Morais Ferreira APELADO: KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA ADVOGADO: THIAGO LORENCI FIGUEIREDO - OAB PR57245 COMARCA: SÃO LUIS VARA: 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO nos autos do Mandado de Segurança impetrado por KSS COMERCIO E INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS MEDICO LTDA em que o(a) Juiz(a) de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Luís/MA concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos: “(…) Diante disso, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declaro, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito, conforme acima explicitado.” Nas razões recursais, o ESTADO DO MARANHÃO aduz que não há de se falar em instituição ou majoração do tributo em relação às unidades da federação que já cobravam o DIFAL-ICMS com base em legislação estadual.

As contrarrazões não foram apresentadas.

A PGJ se manifestou pela prevenção do Desembargador Marcelo Carvalho Silva. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, rejeito a preliminar de prevenção arguida pela Procuradoria Geral de Justiça ante a prévia distribuição do Agravo de Instrumento n. 0811683-79.2022.8.10.0000, de relatoria do eminente Des.

Marcelo Carvalho Silva, uma vez que o Órgão Especial desta Egrégia Corte de Justiça julgou procedente, por unanimidade, questão de ordem (DECAOOE-GDG n. 13/2023), suscitada pelo eminente Desembargador Cleones Carvalho Cunha para definir que os recursos recebidos neste Tribunal de Justiça a partir da data de 26 de janeiro do corrente ano deverão ser livremente distribuídos, observando-se a nova competência especializada de cada câmara, excepcionando-se a regra de prevenção disposta no artigo 293, caput, do RITJMA.

Dito isso, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cumpre registrar que a possibilidade de julgamento monocrático, calcado em jurisprudência dominante nesta Corte de Justiça e nos Tribunais Superiores, como é o caso em comento, encontra previsão no art. 932 do CPC, bem como no enunciado de Súmula 568 do STJ.

Nos autos de origem, o impetrante, ora apelado, pleiteia que o ente público estadual se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) em todo exercício de 2022 nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não-contribuinte do ICMS, por necessária observância ao julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093/STF) e da ADI 5469/DF, declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (“DIFAL”). É cediço que, com relação a cobrança do ICMS - Difal, nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, o Supremo Tribunal Federal, no dia 24/02/2021, no julgamento em conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n.° 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Diante disso, tendo em vista a necessidade de Lei Complementar para que os Estados pudessem cobrar ICMS - Difal, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em 05.01.2022, foi publicada a Lei Complementar Federal n.° 190/2022, que dispõe o seguinte: “Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (original sem grifos).

Nesse contexto, a edição da citada Lei complementar federal apenas regulamentou as normas gerais, nos termos em que fora determinado pelo STF, a cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados-membros em sintonia com a Emenda Constitucional n.° 87/2015.

Feitas essas considerações, in casu, não vislumbro a possibilidade de se aplicar os princípios da anterioridade, nem mesmo a nonagesimal, uma vez que a regulamentação do ICMS - Difal, pela Lei Complementar n.° 190/22 não configura criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo, de maneira que não se desrespeitou a finalidade do princípio da anterioridade, que busca impedir a surpresa do contribuinte com a exação criada ou majorada.

Acerca do tema, o STF entende que o Princípio da anterioridade anual e nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos, conforme se vê do seguinte julgado, in verbis: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DECRETO Nº 45.138/09-MG.

INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2.

O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3.

Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 682631 AgR-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 30-04-2014 PUBLIC 02-05-2014). – negritei.

Assim, se a Lei Complementar n.° 190/22 apenas regulamentou a incidência do Difal e não criou um novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, considero que a sua aplicação deve ser imediata, a partir da publicação, sem ensejar qualquer violação às regras da anterioridade anual e nonagesimal.

Além disso, urge destacar que no que se refere à cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Maranhão, ora agravante, já existia a Lei Estadual nº 10.326/2015, estando, portanto, com mais de 06 (seis) anos de implementação.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do já citado RE n.° 1.221.330, firmou o entendimento no sentido de que “as leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.” Logo, com a entrada em vigor da Lei Complementar Federal (lei geral), em 05/01/2022, tem-se que a partir daí a Lei Estadual n.° 10.326/2015 produz os seus efeitos.

Nesse mesmo sentido, colaciono precedente deste TJMA, que corroboram com o entendimento esposado na sentença: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (ICMS/DIFAL).

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

DESNECESSIDADE.

COBRANÇA QUE SE DÁ COM BASE EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL HÁ MUITO VIGENTE.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE APENAS ESTABELECE NORMAS GERAIS PARA A DIVISÃO DO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a divisão do ICMS nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, a exemplo da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, § 2º); do local da operação (art. 11, V); do tempo da operação (art. 12); da base de cálculo do DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A); e da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A). 2.

Cabendo, portanto, à lei complementar apenas instituir regramento geral acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), esta é endereçada aos legisladores estaduais, articulando o sistema tributário disciplinado na Constituição Federal com as legislações fiscais dos entes políticos.

Não faz sentido, então, que a lei complementar nacional que trata de normas gerais sobre tributação deva obedecer às limitações previstas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88. 3.

Há que se destacar que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária – seja para o exercício financeiro, seja para a noventena – se dá penas para a lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou para aquela que altere alíquotas do imposto (art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88), não se aplicando à lei que apenas estabeleça normas gerais de tributação, como é o caso da Lei Complementar nº 190/2022, que, repito, tão somente regula a distribuição entre os estados membro e o DF de imposto já existente. 4.

A alegação de que o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Repercussão Geral (Tema 1093), o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie. 5.

Acrescento que a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Maranhão se dá com fundamento na Lei Estadual nº 10.326/2015, estando, portanto, com mais de sete anos de implementação e tendo sido respaldada por decisão do próprio STF que, ao diferir a exigência da Lei Complementar para o ano de 2022, validou a cobrança do imposto com base na legislação maranhense, que, agora, se acha em pleno e irrestrito vigor, e, sendo de 2015, evidentemente não pode ser “acusada” de constituir-se numa surpresa para os contribuintes, respeitado, então, o objetivo do princípio da anterioridade. 6.

Apelo desprovido. (TJMA, ApCiv 0809314-12.2022.8.10.0001, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, DJe 26/05/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

COBRANÇA DE DIFAL- ICMS.

IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

SÚMULA Nº 266 DO STF.

PRECEDENTES.

ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVENIO CONFAZ ICMS 93/2015).

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Cuida-se na origem de mandado de segurança preventivo impetrado por contribuinte no qual deduz a inconstitucionalidade do Convênio n.º 93/2015, uma vez que não houve a edição de lei complementar nacional para regulamentar o disposto na Emenda à Constituição 87/2015, consoante a exigência dos artigos 146, III, "a", 155, da Constituição Federal. 2.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. 3.

A pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS.

A questão relativa à análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015 não se admite em sede de mandado de segurança, o que atrai a incidência, na espécie, da Súmula nº 266 do STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS. 4.

Não se desconhece do entendimento do STF firmado em repercussão geral, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme inclusive ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ.

Contudo, em razão da impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, na forma da Súmula nº 266 do STF, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à extinção do feito sem resolução de mérito.

A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no mesmo sentido do quanto aqui declinado (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 31/5/2021). 5.

Não cabe a esta Corte a análise de matéria constitucional ou determinar que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional, sobretudo quando existe nos autos agravo em recurso extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.6.

Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp n. 2.046.830/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 25/8/2022.) Ainda, o objeto da demanda visa coibir a atuação do órgão fazendário em eventos futuros, de maneira genérica, tendo em vista que o mandado de segurança não se presta a garantir o cumprimento de obrigação legal que dependa de evento futuro e incerto (RMS 19.217/PR.

Rel.

Min.

Luiz Fux. 1ª Turma.

DJe 26.03.2009).

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 09 a 16 de dezembro de 2021.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805658-81.2021.8.10.0001 – SÃO LUÍS Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF ACÓRDÃO.

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

COBRANÇA DE DIFAL ICMS.

ATO NORMATIVO COM EFEITOS CONCRETOS.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

MANUTENÇÃO.

I – A impetração de mandado de segurança preventivo em face de lei em tese é cabível quando demonstrada a ocorrência de efeito concreto (pagamento do tributo questionado), o que não é a hipótese dos autos, porquanto pretende o autor coibir a atuação do órgão fazendário em eventos futuros, de maneira permanente e genérica.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0805658-81.2021.8.10.0001, em que figuram como partes os acima enunciados, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer do Ministério Público, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Jorge Rachid Mubárack Maluf - Relator, Kleber Costa Carvalho e Angela Maria Moraes Salazar.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

José Antonio Oliveira Bents.

São Luís, 09 a 16 de dezembro de 2021.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Presidente e Relator.” PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO.

AFASTAMENTO.

COVID-19.

COMPENSAÇÃO COMPULSÓRIA COM FÉRIAS-PRÊMIO.

DELIBERAÇÃO DO COMITÊ EXTRAORDINÁRIO Nº 02/2020.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA.

INAPLICABILIDADE.

ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.

LEI EM TESE.

IMPETRAÇÃO DO WRIT.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 266/STF. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra atos supostamente ilegais praticados pelo Secretário de Estado de Saúde e pelo Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, que emitiram normas - Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2, de 16 de março de 2020, e a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESTP nº 02/2020 -, consignando que os servidores cujas funções não comportassem o teletrabalho seriam afastados do serviço, tendo que compensar o afastamento com saldo de férias-prêmio, regulamentares ou exercício de sobrejornada nos 12 (doze) meses seguintes. 2.

A impetrante assevera que é servidora efetiva lotada na Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, no cargo de Gestor Governamental, exercendo a função de Fonoaudióloga na Superintendência Central de Saúde do Servidor e Perícia Médica do Estado de Minas Gerais.

Alega que a referida Deliberação causa prejuízo dos seus direitos, pois está sendo obrigada a gozar as férias-prêmio legalmente adquiridas, e que está sofrendo prejuízo em sua remuneração, haja vista o desconto do auxílio-alimentação, conforme disposição do artigo 5º, parágrafo único, da Deliberação Comitê Extraordinário. 3.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual "a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em Mandado de Segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida" (AgInt nos EDcl no MS 23.399/DF, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 19.10.2017). 4.

Na hipótese em exame, observa-se ser inaplicável a Teoria da Encampação, porquanto, não obstante exista vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo, haverá modificação da competência constitucionalmente prevista. 5.

A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por Mandado de Segurança, pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual.

O que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado. 6.

A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança para questionar leis em tese, como ocorre no caso dos autos, em que se questiona suposta ilegalidade do dispositivo do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2, de 16 de março de 2020, ato de caráter normativo, cuja apreciação é vedada em âmbito mandamental, em razão do disposto na Súmula 266/STF. 7.

Desse modo, não havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente, deve ser mantido o aresto proferido na origem.8.

Recurso Ordinário não provido. (STJ, RMS 66.227/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 01/07/2021) – Grifei.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932 do CPC/2015, conheço e, monocraticamente, dou provimento ao recurso, reformando a sentença vergastada, para denegar a ordem mandamental.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora