TJMA - 0007485-05.2017.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC.

N° 0007485-05.2017.8.10.0001 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS EMBARGADO: MUNICÍPIO DE SÃO LUIS SENTENÇA     Vistos etc.

Trata-se de embargos de declaração opostos por PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS em desfavor do MUNICIPIO DE SÃO LUIS, sob o argumento de que a sentença proferida foi omissa pois não analisou o pedido de perícia formulado expressamente pela embargante.

Afirma a embargante que a sentença foi omissa pois deixou de analisar o pedido de perícia contábil na documentação acostada à exordial, e que tal perícia é a única forma viável que a embargante tem de comprovar a sua tese defensiva.

Afirma a embargante que negar a realização dessa prova viola flagrantemente os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, inc.

LV, da CF/88), eis que a impossibilita de comprovar a regularidade de seu recolhimento de ISS para o Município de São Luís, no ano de 2007.

Ante o caráter modificativo dos embargos opostos, determinei a intimação da parte executada, para que, havendo interesse, se manifestasse.

A Fazenda Pública manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, pois segundo a sua análise, a tese da embargante “não se trata de omissão, visto que o juízo proferiu despacho de ID.39090026-Pág. 40 para que, caso desejassem, as partes indicassem de forma clara e precisa as provas que pretendiam produzir”.

Considera então que a sentença está correta, não merecendo nenhum reparo.

Os embargos de declaração são admissíveis quando houver na decisão judicial alguma espécie de omissão (sobre um pedido ou sobre argumento expendido pelas partes), obscuridade (decisão ininteligível), contradição (a fundamentação não condiz com a decisão).

Além disso, admite-se que eventuais erros ou inexatidões materiais possam ser corrigidos de ofício em caso de equívoco manifesto.

Entretanto, ao exame dos autos, não se verifica a ocorrência de nenhuma dessas situações na sentença, uma vez que o pronunciamento judicial apresenta fundamentação suficiente, e de forma minuciosa analisa os fatos e aplica precisamente as regras adequadas.

A suposta omissão apontada pelo embargante traduz, em verdade, a sua insatisfação por não ter obtido provimento jurisdicional favorável à sua tese, ou seja, com os presentes embargos o interessado visa rediscutir o próprio mérito da referida sentença, o que somente é possível nesta fase por meio do recurso adequado.

Diante do exposto, não acolho os embargos de declaração opostos.

Publique-se.

Registre-se Intime-se.

São Luís, data da assinatura eletrônica.

RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública        

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS PROC.

Nº. 0007485-05.2017.8.10.0001 EMBARGANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS EMBARGADO: MUNICIPIO DE SAO LUIS SENTENÇA   Vistos etc.   RELATÓRIO   Trata-se de embargos à execução interpostos por PETROBRÁS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. em face da execução fiscal (Processo nº 0008149-07.2015.8.10.0001) promovida pelo Município de São Luís, cujo objeto é a cobrança de dívida tributária oriunda da falta de recolhimento de ISSQN-ST, de serviços tomados no período de janeiro a dezembro de 2007, consubstanciada na CDA nº. 94.330/14-40.

Preliminarmente, aduz a embargante não há “permissivo legal para a lavratura doa to administrativo indevidamente denominado de NOTIFICAÇÃO / AUTO DE INFRAÇÃO Nº2011/001180, na forma como foi veiculado, vez que viola os preceitos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”.

Diz que houve descumprimento de procedimento previsto no Código Tributário Municipal, pois foi suprimida etapa preliminar à autuação fiscal, que prevê o prazo de 10 (dez) dias para a regularização da situação sem a aplicação de quaisquer penalidades, etapa que é imprescindível ao pleno exercício do seu direito de defesa, e que essa irregularidade maculou o ato administrativo de lançamento, devendo ser anulada a autuação fiscal.

Alega que a autuação fiscal é nula, vez que não restou claro se o auto de infração foi lavrado em face da falta de recolhimento do ISS ou do atraso no recolhimento do tributo, bem como pela ausência de indicação expressa das operações supostamente irregulares, no que se refere à forma de composição dos valores autuados.

Diz que a autuação também não aponta as notas fiscais pendentes de recolhimento e declaração nem evidencia quaisquer informações sobre os prestadores de serviços e respectivos CNPJs, bases de cálculo, alíquotas e valores individualizados.

Assevera que a pretendida inversão do ônus da prova também é causa de nulidade do auto de infração, porque obriga indevidamente a embargante a ter que comprovar a regularidade de suas apurações e recolhimentos de ISSQN quando tomadora de serviços no Município de São Luís.

Sustenta a necessidade de realização de perícia contábil nos documentos fiscais, a fim de atestar a regularidade na apuração e no recolhimento do ISSQN-Responsável Tributário no período da autuação fiscal, qual seja janeiro a dezembro de 2007.

No mérito, diz que os valores considerados não pagos referem-se basicamente aos serviços de armazenagem e operações de dutos e terminais prestados pela TRANSPETRO à PETROBRÁS.

Esclareceu que “as notas fiscais de prestação de serviço emitidas pela TRANSPETRO em face da PETROBRAS em determinado período eram agrupadas em única Nota de Débito, que por sua vez era encaminhada pela TRANSPETRO para PETROBRAS no mês seguinte a emissão do documento fiscal.

Neste momento, ocorria a quitação dos serviços pela Embargante.

Assim, o recolhimento do ISSQN-ST ocorria apenas no mês seguinte à emissão da nota de débito”, restando evidenciado que a embargante adotou a data da quitação dos serviços para efetuar a retenção do imposto com posterior recolhimento do tributo, e que este procedimento está amparado no art. 150, §5º, IX e no art. 177, caput, do Código Tributário do Município de São Luís.

Insiste que o Fisco não observou a premissa contida na legislação e por essa razão alegou de forma indevida que a embargante não recolheu o ISSQN-ST referente às notas fiscais constantes dos autos.

Diz que em relação aos serviços de saúde prestados por clínicas médicas e hospitais, oferece aos seus empregados um benefício saúde denominada AMS, e que o pagamento dos serviços prestados aos beneficiários da AMS ocorre após a recepção mensal das guias.

Ressalta que muitas vezes ocorrem situações no processamento das guias que podem impactar diretamente na apuração do valor final, podendo levar a um descompasso entre os valores descritos em documentos fiscais e os valores reais do pagamento que se realiza.

Alega que nenhuma retenção referente a serviços médicos deixou de ser informada nas DIMs e que inexiste vedação legal para a sistemática adotada pela contribuinte, razão pela qual requer que seja reconhecida a regularidade dos recolhimentos realizados e das informações prestadas.

Por fim, alega que há excesso na execução e ilegalidade no cálculo da multa de mora, da multa de ofício e dos juros de mora na CDA.

Juntou documentos.

Devidamente intimado, o Município de São Luís apresentou impugnação sustentando, preliminarmente, a desnecessidade de notificação preliminar de acordo com o art. 2º, I, da Lei nº. 3.502/96, uma vez que efetivou a retenção na fonte do ISSQN devido sobre pagamentos de serviços prestados por terceiros, mas não repassou os valores retidos ao erário, e que, portanto, incorreu na prática de apropriação indébita.

Diz que a alegação de ilegalidade da CDA não merece prosperar, pois a CDA obedece a todos os requisitos elencados no art. 2º, §5º, II, da Lei de Execução Fiscal e no art. 202, II do CTN.

Alega que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram devidamente observados, pois no documento denominado “Termo de encerramento de ação fiscal nº. 2013/000303A” estão descritas todas as informações e adotadas todas as providências com vistas ao atendimento das alegações da embargante, inclusive quanto à sua ciência da juntada dos documentos constantes no referido termo.

Sustentou que são perfeitamente legais os créditos tributários cobrados na execução fiscal e efetivados no auto de infração nº. 2011/001163 referentes ao ISSQN incidente sobre os serviços tomados de terceiros, considerando que as DAMs apresentadas pela embargante não comprovaram o recolhimento integral do valor correspondente ao ISSQN devido na qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do tributo, além do descumprimento de obrigação acessória referente à declaração mensal prevista em lei.

Ressalta que a embargante não se desincumbiu do ônus de provar suas alegações tanto na esfera administrativa quanto agora na via judicial, uma vez que não comprovou o cancelamento de nenhum dos documentos fiscais identificados pelo auditor-fiscal durante a fiscalização, na qual verificou-se diferença remanescente de ISSQN sem que a embragante se desincumbisse de apresentar recibo de retenção na fonte do valor do imposto.

Assevera, por fim, que os atos administrativos praticados por agentes públicos possuem presunção relativa juris tantum de veracidade e legitimidade, sendo ônus do contribuinte apresentar provas que descaracterizem a autuação fiscal.

Foi proferido despacho determinando a intimação da embargante para ciência e manifestação acerca da impugnação apresentada pela Fazenda Pública, bem como a intimação das partes para manifestação sobre a possibilidade de julgamento antecipado da lide ou no interesse na produção de provas em audiência.

Os autos físicos foram encaminhados para virtualização.

Cientes da possibilidade de instrução, as partes silenciaram a respeito da produção de outras provas (ID. 57722127).

A embargante peticionou requerendo habilitação nos autos digitais dos advogados LIADERSON PONTES NETO – OAB/MA 10.662 e HÉLIO SIQUEIRA JUNIOR – OAB/RJ 62.929 e informando o endereço profissional dos patronos (ID. 39376859, págs. 01/02).

O Município de São Luís peticionou requerendo a improcedência dos embargos, nos termos da impugnação apresentada (ID. 40407810). É o relatório.

Decido.   FUNDAMENTAÇÃO   Inicialmente, cumpre observar que o ordenamento jurídico brasileiro permite que o juiz conheça diretamente do pedido, proferindo sentença, nos casos em que a controvérsia gravite em torno de questão onde não há necessidade de produzir prova.

Desse modo, cabível é o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 355, I), o que ora faço, em atenção aos princípios da economia e da celeridade processuais.

Analisando as alegações deduzidas pela embargante, vejo que a preliminar de nulidade do auto de infração por violação ao devido processo legal por ausência de notificação preliminar não merece prosperar, pois conforme se extrai do próprio texto da NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO Nº. 2011/001163, o Fisco Municipal concedeu-lhe, neste documento único, primeiramente o prazo de 10 (dez) dias da notificação preliminar e, caso não regularizada a situação, o prazo de 20 (vinte) dias para impugnar o auto de infração, em observância aos art. 267 e 274 da Consolidação das Leis Tributárias do Município.

Não há falar, portanto, em “salto” na fase processual prevista no art. 267 da referida Consolidação, nem mesmo supressão de prazos ou qualquer prejuízo ao seu direito de defesa.

Na verdade, a embargante teve ampla oportunidade de defesa por meio de sua reclamação que deu origem ao processo administrativo nº. 02043740/2011.

Igualmente não merece guarida a preliminar quanto à eventual nulidade por inversão do ônus probatório no procedimento fiscal, uma vez que o trabalho realizado pelo auditor-fiscal se fundamentou na falta de recolhimento do imposto, uma vez que, naquela ocasião, não foram identificados os comprovantes correspondentes a sua quitação.

O ônus da prova do pagamento cabe ao devedor, portanto válido o procedimento da Fazenda Pública Municipal em, não identificando o pagamento do imposto, notificar o sujeito passivo para realizá-lo.

Afastadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito.

O cerne da controvérsia gira em torno da exigibilidade do título executivo que originou o processo de Execução Fiscal nº. 0008149-07.2015.8.10.0001. É cediço que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista de serviços anexa ao CTM/2017, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A Lista de Serviços fundamenta-se na lista constante da Lei Complementar n° 116 de 31 de julho de 2003, atualizada nos termos da redação da Lei Complementar n° 157, de 29 de dezembro de 2016 (Artigo 387 do CTM/2017).

A substituição tributária, por sua vez, é um instituto jurídico incluído em nosso ordenamento legal pelo Código Tributário Nacional (art.128) e pela Emenda Constitucional 03/93.

Consiste em atribuir responsabilidade pelo pagamento do imposto a uma terceira pessoa que tenha relação com o fato gerador da obrigação tributária.

Da leitura da CDA nº. 94.330/14-40 (fl. 04 dos autos físicos da execução fiscal) verifica-se que a mesma atende a todos os requisitos estabelecidos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei das Execuções Fiscais, pois traz expressamente a indicação do “quantum debeatur”, o nome do devedor, a origem e natureza do crédito, o número do livro em que inscrita a dívida, constando inclusive a legislação em que se funda a cobrança, bem como a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Assim, se da CDA constam os requisitos exigidos em lei, existe presunção legal de liquidez e certeza do crédito exigido, de forma que compete à parte executada/embargante a prova inequívoca destinada a ilidir tal presunção, conforme dispõe o artigo 204 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional, o que não se verificou na espécie.

Não houve, ademais, nenhum prejuízo à intelecção do teor do título e nem mesmo óbice à ampla defesa da embargante, o que impede o reconhecimento da pretendida nulidade da certidão É importante observar que a presunção “juris tantum” na qual se baseia a lavratura de Autos de Infração decorrentes de diferenças de levantamento, também chamada de presunção legal condicionada ou relativa, é o ato ou fato que se considera como verdade, enquanto não há prova em contrário.

A presunção relativa beneficia quem a possui, cabendo à parte contrária fazer prova, a qualquer tempo, de que a mesma é descabida.

Entretanto, no caso concreto, a parte embargante não se desincumbiu desse ônus, não conseguindo refutar com provas a conclusão da fiscalização municipal.

Os procedimentos administrativos que geraram a aplicação das penalidades foram absolutamente respeitados, como se verifica da análise dos documentos trazidos aos autos pela própria embargante, a quem foi permitido a realização de defesa, sem ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal e seus desdobramentos: contraditório e ampla defesa.

A vasta documentação juntada pela embargante não comprova o recolhimento integral do valor correspondente ao ISSQN devido na qualidade de substituto tributário, responsável pela retenção e pelo recolhimento do tributo, remanescendo diferença de ISSQN sem que a embargante apresentasse o competente recibo de retenção do valor do imposto na fonte.

Em relação à multa aplicada, ela está em conformidade com a legislação vigente e guarda proporcionalidade com os danos causados ao erário pelo descumprimento da obrigação tributária.

Não há falar, portanto de caráter confiscatório da multa de 100% sobre o valor do imposto, pois sua aplicação decorre da lei, no caso, do art. 182, VIII, do Decreto nº. 33.144/2007 (Consolidação das Leis Tributárias do Município de São Luís).

Ademais, considerando critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como a capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação, o valor da multa não representa injusta apropriação do patrimônio do contribuinte.

Revela-se, ao contrário, uma quantia capaz de desestimular a inadimplência.

Nesse sentido:   Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Tributário e Processual Civil. 3.

Procedimento administrativo fiscal.

Alegada existência de nulidade. 4.

Matéria infraconstitucional.

Ofensa reflexa à Constituição Federal.

Necessidade de reexame do acervo probatório.

Súmula 279 do STF.

Precedentes. 5.

Multa fixada em 100% do valor do tributo.

Ausência de caráter confiscatório.

Precedentes. 6.

Inovação recursal no agravo regimental.

Impossibilidade.

Precedentes. 7.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF.

ARE 1073192 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2019 PUBLIC 28-02-2019).   Quanto à alegação de ilegalidade no cálculo de multa e juros de mora, pois a embargante não comprovou, por meio de planilha discriminada de cálculo, a duplicidade da incidência de multa e juros moratórios.

Observa-se da CDA que sobre o valor atualizado da dívida incidiu a multa de mora limitada a 10% do valor do débito e os juros moratórios, tudo em conformidade com a legislação, de modo que as razões da embargante são insuficientes para o acolhimento de sua pretensão.   CONCLUSÃO   Ante o exposto, rejeito os presentes embargos.

Custas como recolhidas.

Condeno a embargante ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos embargos, nos termos do art. 85, § 3.º do CPC.

Translade-se cópia desta sentença para os autos principais (Processo nº 0008149-07.2015.8.10.0001) e após o trânsito em julgado da sentença arquivem-se os autos com a devida baixa no registro.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.   RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública