TJMA - 0805003-15.2021.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO   REVISÃO CRIMINAL nº 0805003-15.2021.8.10.0000 Sessão virtual do dia 08 a 15 de outubro de 2021 Requerente          : Joel Carlos Pereira dos Santos Advogado             : Eduardo Maia (OAB/MA nº 20.944) Requerido            : Ministério Público do Estado do Maranhão Incidência Penal    : artigos 33 e 35 c/c o art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/06 Origem                : 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís Relator                : Desembargador Vicente de Castro Revisor                : Desembargador João Santana Sousa Órgão Julgador     : Câmaras Criminais Reunidas REVISÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

ARTIGOS 33 E 35 C/C O ART. 40, III, TODOS DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.

ART. 621, III DO CPP.

NOVAS PROVAS.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE.

CONDUTA SOCIAL.

NEGATIVAÇÃO.

AÇÕES PENAIS EM CURSO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

SÚMULA Nº 444 DO STJ.

APLICAÇÃO.

CONFISSÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

ART. 65, III, “D” DO CP.

INAPLICABILIDADE.  PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO REVISIONAL.

I.

A ação revisional proposta com fundamento no art. 621, III do CPP deve ser instruída com novas provas, produzidas previamente sob o manto do contraditório e da ampla defesa, por meio do procedimento da justificação criminal.

II.

Ações penais em andamento não podem ser levadas à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Aplicação da Súmula 444 do STJ.

III.

Inobservado, pelo requerente, o ônus processual de comprovar a circunstância atenuante da confissão, de rigor a inaplicabilidade, na espécie, dessa redutora.

IV.

Revisão Criminal procedente em parte ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos da Revisão Criminal nº 0805003-15.2021.8.10.0000, “unanimemente e de acordo com o parecer ministerial, as Câmaras Criminais Reunidas julgaram procedente, em parte, a revisão criminal, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Vicente de Paula Gomes de Castro (Relator), Antônio Fernando Bayma Araújo, João Santana Sousa, José de Ribamar Froz Sobrinho, José Joaquim Figueiredo dos Anjos, José Luiz Oliveira de Almeida.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Flavia tereza de Viveiros Vieira.

São Luís, MA, 08 a 15 de outubro a 2021.

Desembargador Vicente de Castro Relator     RELATÓRIO     Trata-se de Revisão Criminal promovida por Joel Carlos Pereira dos Santos, com fundamento no art. 621, III do Diploma Processual Penal[1], postulando o reexame da sentença do MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís (ID nº 9855340, págs. 01-12), pela qual fora o ora requerente condenado, nos autos da Ação Penal nº 46.323/2014, por infração aos artigos 33 e 35 c/c o art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/06[2] (tráfico e associação para o tráfico), à pena privativa de liberdade no quantitativo de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Em sua petição inicial (ID nº 9854233), argui o requerente, em síntese, que sua condenação pelo crime de associação para o tráfico está equivocada, aduzindo não se encontrar demonstrada a estabilidade associativa, permanência e habitualidade inerente à configuração do referido delito, postulando, assim, a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Assinala, ademais, a existência de erro na quantificação da pena a si aplicada, vez que, além do magistrado de primeiro grau ter, na primeira fase da dosimetria, utilizado registros criminais em trâmite para valorar negativamente sua conduta social, não foi aplicada a atenuante da confissão, em relação ao crime constante do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a despeito de não ter o apenado, em momento algum, negado a propriedade da droga.

Ao final, requesta a procedência da demanda, a fim de que, rescindida a sua condenação, seja o requerente absolvido do crime em referência.

Instruem a presente revisão criminal os documentos lançados nos ID’s nos 9854233 a 9855341.

Por outro lado, em sua manifestação de ID nº 10267651, subscrita pela Dra.

Maria Luiza Ribeiro Martins, digna Procuradora de Justiça, o Ministério Público de segundo grau está a opinar pela parcial procedência da presente revisão, consignando, em síntese: 1)  ausência da alegada prova nova a justificar a demanda revisional, assinalando, ademais, que na revisão criminal não se aplica o princípio do in dubio pro reo; 2) equívoco na valoração negativa da circunstância judicial da conduta social, porquanto utilizados registros criminais em curso, não observando, desse modo, às prescrições contidas na Súmula nº 444 do STJ[3]; 3) impossibilidade de aplicação da atenuante constante do art. 65, III, “d”, do CP[4], vez que o juízo a quo consignou, em seu pronunciamento, a inexistência de confissão pelo requerente em seu depoimento; 4) registra, por fim, que a retirada da circunstância judicial da conduta social está a conduzir a fixação da pena ao mínimo legal, de sorte que, ainda que  aplicada a referida atenuante, de rigor a manutenção do montante da pena, em razão das disposições contidas na Súmula nº 231 do STJ[5].   Conquanto sucinto, é o relatório.

Remetam-se os autos à douta Revisão, na forma do art. 323, II do RITJMA[6]. [1] CPP, Art. 621 - A revisão dos processos findos será admitida: III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. [2] Lei nº 11.343/06.

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Lei nº 11.343/06.

Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Lei nº 11.343/06.

Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [3] Súmula nº 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. [4] CP.   Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)         III - ter o agente:(...)         d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; [5] Súmula nº 231 do STJ.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [6] RITJMA Art. 323.

Haverá revisão nos seguintes processos: (...) II – revisão criminal;         VOTO         Considerando os documentos que guarnecem os autos e a natureza jurídica da ação revisional em apreço, admito-a, pelo que passo ao exame de seu mérito.

Decerto que a Revisão Criminal se caracteriza por ser medida judicial extrema, que visa a desconstituir sentença condenatória transitada em julgado.

Justamente por essa razão, por interferir em instituto que tem por fim a segurança jurídica[1] e, por que não dizer, a proteção do Estado Democrático de Direito, a sua utilização é restrita a casos excepcionais, quando verificados erros judiciários, razão pela qual o Código de Processo Penal, em seu art. 621[2], traz rol taxativo das situações em que é possível a sua admissibilidade.

No caso dos autos, observa-se que o postulante firma pedido absolutório em existência de prova nova, descoberta após o trânsito em julgado da sua condenação, contudo não cuidou ele de instruir sua postulação com substrato probatório produzido previamente em justificação criminal, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, perante o juízo de primeiro grau.   A justificação criminal, verdadeira ação penal cautelar preparatória, é necessária porque não cabível dilação probatória em sede de revisão criminal, sendo imprescindível que a prova nova seja pré-constituída em ação de justificação, sob pena de afronta à garantia constitucional do contraditório.   Ressalto que, em sede de revisão criminal, a prova apta para desconstituir uma condenação já transitada em julgado deve ser forte, firme, livre de contradições ou incertezas, de modo a combater todos os fundamentos da decisão condenatória.

Nesse sentido está posta a cognição do egrégio STJ acerca do tema: “(...) Descabida a revisão criminal para fins de reapreciação do acervo probatório, como um segundo recurso de apelação, o que ficou evidenciado no caso, haja vista que o Tribunal de origem noticiou a existência de provas suficientes para a condenação. (...) 3.

A descoberta de nova prova de inocência prevista no art. 621, III, do CPP, deve ser comprovada mediante procedimento de justificação criminal. (...) 4.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1443970/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020) Desse modo, não há como subsistir a tese absolutória do pedido revisional, diante da não demonstração, por elementos probatórios sólidos, produzidos sob o manto do contraditório, através do procedimento da justificação criminal, dos argumentos lançados pelo requerente, pelo que passo às impugnações formuladas em relação à dosimetria da pena especificada.

Como é sabido, cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP)[3] deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante.

Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da sanção, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV)[4].

No que se refere à primeira fase da dosimetria, correspondente ao estabelecimento da pena-base, a majoração da pena mínima legalmente prevista para o crime imputado ao acusado deve ser justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, concretamente demonstradas, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal[5], o que verificado na presente hipótese, como bem ressaltado pelo Ministério Público de segundo grau, em seu parecer.  In casu, ao calcular a reprimenda do apelante, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base, em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, respectivamente, em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e 3 (três) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal em face da valoração negativa de uma das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a saber, a conduta social do agente.

Segue transcrito fragmento da sentença sobre o ponto (cf.

ID nº 9855340 - pág. 21): “(...) c) Conduta social não é boa, porquanto o acusado responde outras ações penais, conforme informam os documentos de fls. 86/111 (...)”.

No entanto, verifica-se que o argumento utilizado pelo Juízo a quo em relação à circunstância da conduta social do agente não encontra respaldo nos autos, razão pela qual não poderia ser utilizado para valorá-la negativamente. É que, de acordo com a Súmula nº 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, daí porque indevida a justificativa utilizada para valorar negativamente a referida circunstância judicial.

Destarte, imperiosa a fixação da pena-base do recorrente no mínimo legal de 5 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em relação ao crime constante do art. 33 da Lei nº 11.343/06, e 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em relação ao delito tipificado no art. 35 do mencionado diploma legal, as mantendo, na segunda fase, em razão da ausência de atenuantes ou agravantes.

Por sua vez, assinalo a insubsistência da aplicação da redutora constante do art. 65, III, “d”, do CP, postulada pelo requerente. É que, além dessa atenuante não se encontrar devidamente corroborada nestes autos, o magistrando sentenciante consignou, em seu pronunciamento, sua inexistência.

Registre-se, ademais, que fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que considerada qualquer circunstância atenuante na segunda fase, restaria impossibilitada a redução do montante da condenação, em razão das disposições contidas na Súmula nº 231 do STJ[6].

Por sua vez, na terceira fase, verifico a ausência de causas de aumento, incidindo, na espécie, a majorante referente ao art. 40, III da Lei nº 11.343/06, no percentual de 1/6 (um sexto), restando as sanções consubstanciadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em relação ao crime de tráfico de drogas, e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis), no tocante ao delito de associação para o tráfico.

Assim, aplicando-se na situação em apreço a regra do cúmulo material (art. 69 do CP), de rigor a quantificação, da sanção, em definitivo, em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.200 (mil e duzentos) dias multa, em valor unitária correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Assinalo, por fim, que o magistrado de primeiro grau não aplicou a causa de aumento referente ao art. 40, III da Lei Antidrogas, ao especificar a sanção pecuniária, de sorte que, em razão dos efeitos prodrômicos da sentença, mantenho o percentual especificado nesse pronunciamento judicial.

Ante o exposto, e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, admito a presente demanda revisional, JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE o pedido nela contido, para redimensionar a sanção fixada a Joel Carlos Pereira dos Santos para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.200 (mil e duzentos) dias multa, em valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. É como voto.

Desembargador Vicente de Castro Relator   [1] CF/1988, Art. 5º. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. [2] CPP, Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. [3] CP.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. [4] CF/1988.

Art. 5º. (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [5] CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. [6] Súmula nº 231 do STJ.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.