TJMA - 0808848-81.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº 0808848-81.2023.8.10.0001 AUTOR: FORTFIK SERVICOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: SANDOVAL FERNANDO CARDOSO DE FREITAS - AM7944 REQUERIDO: Chefe da Unidade de Fiscalização Regional-São Luís e outros .SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO impetrado pela FORTFIK SERVICOS LTDA contra ato reputado ilegal do Chefe da Unidade de Fiscalização Regional-São Luís e outros, já devidamente qualificados na exordial. "1.

A Impetrante é sociedade empresária que tem como atividade principal em seu objeto social, em síntese, o CNAE 46.35- 4-02 - Comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante, conforme comprova o seu CNPJ(MF) (DOC. 02). 2.

A Impetrante possui os seguintes CNPJ(ME) 17.***.***/0001-55, estabelecida à Rua Distrito, s/n (Setor Comercial, Setor E, Quadra 15 – Galpão F), Distrito Industrial, Cep 69035-330, na Cidade de Ananindeua, Estado do Pará; CNPJ(ME) 17.***.***/0002-36, estabelecida à Travessa São José, s/n (A Loja 4), Bairro Centro, na Cidade de Acará, Estado do Pará; CNPJ(ME) 17.***.***/0003-17, e a Impetrante, CNPJ(ME) 17.***.***/0004-06, com Inscrição Estadual no. 12.749.609-2, com sede à Avenida Mario Andreaza, nº 3 (Sala 15 Cond.

Centro Comercial Amsterdã), Bairro Turu, Cep 69068-500, na Cidade de São Luís, Estado do Maranhão; 3.

Na consecução de seu objeto, a Impetrante realiza a transferência das mercadorias entre a matriz e as filiais para a realização de armazenamento das referidas mercadorias e logística para o bom desempenho de seus objetivos sociais. 4.

Ressalta-se que dentre as unidades, a filial, da Impetrante CNPJ(ME) 17.***.***/0004-06, está localizadas no Estado do Maranhão, sendo a matriz CNPJ(ME) 17.***.***/0001-55, estabelecida à Rua Distrito, s/n (Setor Comercial, Setor E, Quadra 15 – Galpão F), Distrito Industrial, Cep 69035-330, na Cidade de Ananindeua, Estado do Pará".

Requer a concessão da medida liminar, inaldita altera parts, nos termos do inciso II, artigo 311, do Código de Processo Civil, para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir no decorrer do presente mandamus o pagamento do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento da mesma empresa, com base no artigo 5º e 15º, inciso I, do RICMS/(MA), uma vez que a norma é contrário a decisão proferida pelo E.

STJ, conforme Súmula n.º 166 STJ, assim como a jurisprudência pacífica do E.

STF, com julgamento em sede de repercussão geral do Tema n.º: 1099, violando os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

No mérito, seja dada guarida à pretensão da Impetrante, concedendo-lhe integralmente a segurança pretendida, a fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar ao disposto no artigo 5º e 15º, inciso I, do RICMS(MA), nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Juntou documentos.

Liminar concedida (Id 86258788).

Manifestação do ente público (Id 88047273).

Informações (Id 88825884).

Parecer do Ministério Público (Id 90960888). É o relatório.

Decido.

Rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir, visto o caráter preventivo do mandamus.

Rejeito também a argumentação de impetração contra lei em tese e efeito normativo pretendido, pois o impetrante se insurge contra os efeitos concretos dos artigos 5º e 15º, inciso I, do RICMS(MA) que prevê como fato gerador a saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, o que afasta a incidência da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, deixando claro o seu pedido de não se sujeitar a essa forma de cobrança do imposto.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O objeto do presente writ consiste no reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar ao disposto no artigo 5º e 15º, inciso I, do RICMS(MA), nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Como bem exposto na decisão que deferiu a liminar, as transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS.

O transporte da coisa corpórea dentro da mesma empresa configura apenas a movimentação física e não a circulação econômica, pois não há transferência de bens ou patrimônio para terceiros e, sim, apenas e tão somente, a saída física da mercadoria de um lugar para outro.

Certo que, "a cobrança do ICMS necessita de existência de uma mercadoria, circulação jurídica entre pessoas diferentes e a respectiva operação de compra e venda mercantil.

Sem estas características, inexiste operação de mercadoria, e não incide a norma do art. 155, § 2º da CF.

Logo, a mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos ainda que em Estados diferentes, não configura o fato gerador do tributo, porque ocorre apenas a movimentação física da mercadoria e não a econômica".

Assim, a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorre a finalidade de obtenção de lucro.

Não ocorrendo mudança de titularidade da mercadoria, não há que se falar em tributação por meio de ICMS.

Seguem arestos: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 7º, INC.

III, DA LEI Nº 12.016/2009 - SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS - AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E CONSEQUENTE FATO GERADOR DO TRIBUTO - CIRCULAÇÃO APENAS FÍSICA DA MERCADORIA E NÃO JURÍDICA - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ACERCA DA NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - SÚMULA Nº 166 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, CONTRA O PARECER.

Para a concessão de liminar em sede de mandado de segurança deve haver o preenchimento dos requisitos previstos no art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento e risco de ineficácia da medida.

Hipótese em que restou comprovada a verossimilhança do direito invocado, pois o simples deslocamento de mercadorias entre filiais do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, já que inexiste ato de mercancia.

Incidência da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Precedentes jurisprudenciais.

Também resta demonstrado o periculum in mora, tendo em vista que a parte impetrante está sendo obrigada a recolher um imposto indevido. (TJ-MS - AI: 20004417320198120000 MS 2000441-73.2019.8.12.0000, Relator: Des.

Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 20/08/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/08/2019) grifo nosso AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL.

INTERESTADUAL.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

SÚMULA 166 DO STJ.

AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES.

RISCO DA DEMORA.

NÃO VERIFICADO.

DECISÃO MANTIDA.

EXIGIBILIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

SUSPENSO. 1.

Nos termos do enunciado da Súmula nº 166 do STJ, “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2.

Ao menos em uma análise não exauriente da questão, carece de plausibilidade as alegações recursais, já que o auto de infração impugnado consigna que o sujeito passivo recebeu de sua matriz, estabelecida em Goiás, medicamentos e outros produtos farmacêuticos. 3.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-DF - AGI: 20.***.***/0544-38, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 29/04/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/05/2015 .

Pág.: 234) grifo nosso O posicionamento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça é revelador: "Súmula nº 166 do STJ: Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Esse entendimento foi reafirmado em recurso repetitivo (Resp. 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe 10.9.2010), onde consignou-se que “a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”, de modo que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação de mercadoria com a transferência da propriedade”.

O Supremo Tribunal Federal, por ambas as turmas, consolidou jurisprudência de que “a mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria” (ARE 1.033.286-AgR, 1.ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe 12.6.2017; RE 1.039.439-AgR, 2.ª Turma, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe 7.2.2018).

Ainda, em sede de repercussão geral (RE 540.829/SP – Tema 297), o Supremo Tribunal Federal assentou que “circulação de mercadoria”, para fins de incidência do ICMS, possui acepção jurídica que exige ato de mercancia, com transferência da titularidade do bem.

Assim, em que pese os argumentos apontados pelo requerido sobre o tema, a matéria já foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, ou seja, a mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS.

Vejamos mais um acórdão do STF, reafirmando o entendimento do STJ: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

Grifei.

Com efeito, a inexistência de mutação patrimonial não materializa a incidência do ICMS por não tipificar a realização de operações jurídicas, mas simples circulações físicas, que sequer denotam a relevância para o Direito.

Isto posto, CONFIRMO A LIMINAR, CONCEDENDO A SEGURANÇA a fim de que o impetrado se abstenha de exigir do impetrante o pagamento do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento da mesma empresa, com base no artigo 5º e 15º, inciso I, do RICMS/(MA), nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em custas e honorários, em conformidade com o disposto nas Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e n° 512 do Supremo Tribunal Federal.

Encaminhe-se cópia desta sentença à Autoridade Coatora.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário a teor do art. 14, §1º da Lei nº 12.016/09.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís/MA,22 de junho de 2023 Juíza Ana Maria Almeida Vieira Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 2º Cargo.