TJMA - 0801431-65.2022.8.10.0081

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO NÚMERO ÚNICO: 0801431-65.2022.8.10.0081 CAROLINA/MA APELANTE: JOSÉ DO VALE DA SILVA ADVOGADO: ANDRÉ FRANCELINO DE MOURA (OAB TO 2621) APELADO: BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S.A (BANCO SANTANDER BRASIL S.A) ADVOGADO: CAUÊ TAUAN DE SOUZA YAEGASHI (OAB SP 357590) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por JOSÉ DO VALE DA SILVA, inconformado com sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara única da comarca de Carolina/MA que, nos autos da ação de procedimento comum proposta em face do BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S.A, ora apelado, julgou improcedentes os pedidos autorais, condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, determinando a suspensão da exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, em razão do deferimento do pedido de justiça gratuita (id 26102062).

Em suas razões recursais (id 26102066), o apelante defende que não foram observadas as formalidades para contratação, isso porque não há assinatura a rogo no contrato, razão pela qual pede a condenação do banco à indenização pelos danos morais e materiais sofridos.

Com esses argumentos, postula o provimento do recurso com a reforma da sentença.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Recebimento do recurso no duplo efeito (id 26239182).

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer da lavra da Dra.

Mariléa Campos dos Santos Costa opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (id 26792752). É o relatório.

DECIDO Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral da Previdência Social, matéria esta, objeto de julgamento neste E.

Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses com o julgamento do Recurso Especial nº 1.846.649/MA: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária).Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).

Nessa medida, passo ao julgamento monocrático do recurso, nos termos do art. 932, IV e V, e art. 927, III, ambos do Código de Processo Civil.

Pois bem.

O cerne da demanda cumpre em analisar a validade do contrato de empréstimo firmado entre as partes e, em caso negativo, se houve configuração de danos morais e materiais passíveis de reparação.

Na espécie, incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor, vez que o apelado se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto o apelante figura como destinatário final, portanto consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

Dessarte, responde aquele pelos danos causados a este, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre sua culpa, consoante dispõe o art. 14 da mesma Lei e desde que presentes os elementos para responsabilização civil, ou seja, conduta, nexo causal e o dano.

Na singularidade do caso, observo que o banco, apesar de ter juntado o suposto contrato de empréstimo (id 26102047), não se observa no documento o cumprimento dos requisitos legais para contratação com pessoa analfabeta, em especial a assinatura a rogo (digital do idoso com assinatura de um terceiro) e mais duas testemunhas.

Registre-se que a 2ª tese firmada no IRDR acima noticiado restou editada da seguinte forma: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito” e na espécie, não se pode inferir que houve manifestação de vontade do idoso de contratar o empréstimo, pois não houve assinatura a rogo regular, tal como descrito no ordenamento jurídico (Código Civil, art. 595).

Observe-se que apesar de ter supostamente havido a aposição da digital do idoso, o instrumento foi firmado por apenas duas testemunhas, circunstância que invalida a contratação (CC, art. 104), pois não atendida a regular forma prescrita em lei, ou seja, imprescindível a assinatura a rogo de um terceiro confirmando a aposição da digital do idoso.

Na verdade, a cada dia as associações criminosas, para realização de fraudes, vem se especializando a permitir que contextos desse jaez se repitam na tentativa de legitimação do ato ilícito, motivo pelo qual a instituição financeira deve tomar providências para maximizar a segurança nas transações bancárias, enquanto responsável pelo risco do empreendimento.

Cabe destacar também que o banco não juntou comprovação válida da transferência do valor solicitado a título de empréstimo na conta do idoso, pois o documento acostado aos autos foi produzido unilateralmente, assim não há prova que o crédito ingressou no seu patrimônio, circunstância essencial para aperfeiçoamento do contrato de mútuo.

Desse modo, a sentença, ora combatida, merece recorte para que seja declarado nulo o negócio jurídico, com a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício do aposentado, haja vista que o apelado não se desincumbiu de trazer aos autos documento a demonstrar a validade da contratação, ante a inexistência de prova acerca da manifestação de vontade da parte autora para a celebração do empréstimo consignado, bem como prova a demonstrar a disponibilização do valor mutuado.

Em outras palavras, o apelado não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fatos impeditivos, modificativos e extintivos a demover a pretensão autoral (CPC, art. 373, II), em especial o instrumento de contrato com assinatura a rogo do idoso, além de duas testemunhas ou qualquer outro documento a demonstrar o assentimento do consumidor na contratação, que seja considerado válido, além da prova da disponibilização do crédito.

Nessa medida, configurou-se a falha na prestação dos serviços bancários, eis que não há prova de contrato válido de empréstimo,.

Assim, em se tratando de relação consumerista há responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, conforme o art. 14 do CDC.

Nesse contexto, tenho que a instituição bancária possui a responsabilidade pela segurança nos serviços por ela prestados, consequência do risco do empreendimento, repiso.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado posicionamento, in litteris: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1273916/PE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018) A questão restou, inclusive, sumulada pelo Tribunal da Cidadania, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479).

Assim, incumbia ao apelado o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelante, ou seja, deveria ter demonstrado que o valor cobrado era efetivamente devido e resultava de livre manifestação de vontade do consumidor, ou seja, a regular contratação do mútuo bancário, o que não ocorreu.

Desse modo, não demonstrada a vontade do consumidor em realizar o negócio jurídico ora questionado, tal como descrito na 4ª tese firmada no IRDR nº 53.983/2016.

Logo restou evidenciado o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos materiais sofridos pelo recorrente, que teve descontados valores de seu benefício previdenciário sem sua anuência, o que afasta a tese defensiva do apelado de regular contratação e disponibilização do crédito contratado.

Nesse sentido, configurada a responsabilidade objetiva do banco, independentemente de culpa, advém, consequentemente, o seu dever de reparação.

Decerto, a cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito em dobro, vez que caracterizada a má-fé pela deslealdade da instituição financeira, que é de grande porte, tem qualificação técnica e humana para prestar um serviço de qualidade e não o fez, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 42. [...].

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Em relação à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal, etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão, tudo nos moldes do art. 944 do CPC.

Nesse contexto, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se afigura adequado e razoável, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, e como medida capaz de compensar os danos à personalidade do consumidor, que teve comprometimento financeiro de verba alimentar, além de que a condenação nesse patamar é capaz de desestimular o banco a perpetrar a mesma conduta em face de outros consumidores.

No que se refere aos honorários advocatícios, promovo a inversão do ônus sucumbencial e majoro o percentual para 15% (quinze por cento) a incidir sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, “c” do CPC, de acordo com o parecer ministerial, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença e assim declarar nulo o contrato de empréstimo descrito na inicial e a exigibilidade da obrigação contratual dele decorrente; para condenar o banco a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício da parte autora, os quais deverão ser acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária, pelo índice do INPC/IBGE, a partir do efetivo desembolso de cada parcela, cujo montante será apurado em liquidação; para condenar o banco a pagar ao requerente a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos, corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE a partir deste arbitramento (STJ, Súmula 362) e acrescidos de juros legais na proporção de 1% (um por cento) ao mês a partir do dia do primeiro desconto (STJ, Súmula 54 - evento danoso), eis que se trata de relação extracontratual, bem como para condenar o banco ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação total, corrigidos a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 85, § 16 do CPC).

Com o trânsito em julgado, providências para baixa respectiva.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO NÚMERO ÚNICO: 0801431-65.2022.8.10.0081 CAROLINA/MA APELANTE: JOSÉ DO VALE DA SILVA ADVOGADO: ANDRÉ FRANCELINO DE MOURA (OAB TO 2621) APELADO: BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S.A (BANCO SANTANDER BRASIL S.A) ADVOGADO: CAUÊ TAUAN DE SOUZA YAEGASHI (OAB SP 357590) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DESPACHO Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade e regularidade formal inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

No que atine ao preparo, houve a concessão do benefício de justiça gratuita em 1º grau.

Recebo o apelo nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer, na condição de fiscal da ordem jurídica.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator