TJMA - 0801981-22.2021.8.10.0105

Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível n° 0801981-22.2021.8.10.0105 Apelante: Raimunda Maria de Jesus Silva Advogado (a): Wellington dos Santos Costa – OAB/PI 7365-A Apelado (a): Banco Cetelem S.A. dvogado (a): Diego Monteiro Baptista – OAB/RJ 153999-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Raimunda Maria de Jesus Silva interpôs a presente Apelação Cível visando à reforma da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Parnarama, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em desfavor do Banco Cetelem S.A.

Na origem, a parte autora, ressaltando sua condição de pessoa analfabeta, afirmou ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao contrato de empréstimo consignado nº 832165561/18, no valor de R$ 1.411,89 (um mil e quatrocentos e onze reais e oitenta e nove centavos) para ser pago em 72 parcelas de R$ 40,00 (quarenta reais).

Ao final, negou a contratação e pediu a desconstituição do contrato, com a condenação do banco requerido à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 05 (Cinco) salários mínimos vigentes.

Em contestação, o réu alegou que foram adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio, apontando como descabidos os pedidos autorais.

Juntou contrato objeto da lide, com aposição de digital atribuída a parte autora e subscrição por duas, bem como os documentos exigidos no ato da contratação (id. 26258478).

Anexou também tela representativa do TED, no valor de 1.413,89 (id. 26258479).

Em réplica, a parte autora apontou que o contrato anexado pelo demandado não observou os requisitos contidos no art. 595 do Código Civil.

Reiterou o pedido de procedência dos pleitos formulados na inicial (id. 26258480).

Na sequência, sobreveio a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de que o demandado teria se desincumbido de demonstrar a validade da contratação, com a juntada do contrato com aposição de digital da parte autora, subscrito por duas testemunhas (id. 26258484).

Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso, no qual reiterou que o pacto não observou os requisitos contidos no art. 595 do Código e que o réu não juntou comprovante válido da transferência de valores.

No mais, defendeu que não houve litigância de má-fé (id. 26258640).

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, defendendo a manutenção da sentença, por não existir ato ilícito por ele praticado.

Assevera que o contrato não apresenta irregularidades e que houve a disponibilização do crédito (Id. 26258643). É o relatório.

Decido.

Dispensado o preparo, pois a parte apelante litiga sob o manto da gratuidade da justiça.

Presentes os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, IV, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016.

Passo ao exame das razões recursais, em tópicos, para melhor elucidação.

A) Da Nulidade da sentença Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte autora, pessoa idosa, analfabeta e economicamente hipossuficiente, do contrato de empréstimo consignado nº 832165561/18, no valor de R$ 1.411,89,00 (um mil e quatrocentos e onze reais e oitenta e nove centavos).

De acordo com o IRDR n° 53.983/2016, para a validade do contrato firmado por pessoa idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC – assinatura a rogo e de duas testemunhas.

Com a contestação, a parte apelada juntou contrato de id. 26258478, sem assinatura a rogo.

Contém somente a digital atribuída a parte contratante e a subscrição por duas testemunhas.

Com isso, o Juízo deixou de seguir a tese nº02, do IRDR 53.983/2016, assentada pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça.

In verbis: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)." Nesse sentido, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE. [...] Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo.

O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado.

Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002.

Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores.

Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato.

Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.

Dessa necessária exposição da jurisprudência do STJ, que, a propósito, foi observada pelo TJMA no IRDR estadual, conclui-se que a sentença possui grave vício de fundamentação, pois não identificou corretamente os fundamentos determinantes do acórdão proferido no IRDR estadual.

Segundo dispõe o art. 489, §1º, VI do CPC, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que “[…] deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Já o art. 927 do mesmo diploma legal impõe aos juízes a obrigação de observar “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas […]” (inciso IV), bem como “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (inciso V).

Dessa forma, o magistrado deixou de aplicar o precedente qualificado, posto que considerou válida a contratação que não observou a solenidade do artigo 595 do Código Civil.

B) Julgamento Imediato do Mérito.

Desse modo, reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, e aplicando a teoria da “causa madura”, posto que o processo apresenta condições de imediato julgamento, conforme as disposições do art. 1.013, §3º, IV, do CPC, passo a decidir o mérito.

C.1) Nulidade/Desconstituição do Contrato.

Os fundamentos da invalidade do contrato de empréstimo consignado já foram expostos em tópico anterior.

Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível declarar válido o contrato de empréstimo celebrado.

Portanto, aplicando, aqui, os mesmos fundamentos contidos no capítulo anterior, entendo que o recurso deve ser provido para que o contrato seja declarado nulo e desconstituído, com fundamento no art. 166, IV e V do CC – não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença.

Como se vê, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, não apresentou contrato assinado a rogo e assinado por duas testemunhas, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelado caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelante dos valores descontados de seu benefício previdenciário.

C.2) Da Repetição do Indébito.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito, fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco (ônus da defesa) o dever de provar “engano justificável”.

O banco apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Na verdade, a desconsideração pela forma prevista em lei (CC, art. 595) revela a incúria do banco em revestir o ato negocial de procedimentos capazes de verdadeiramente dar transparência à contratação e reduzir o déficit informacional suportado pelas pessoas idosas e analfabetas.

Assim, a parte recorrente faz jus à devolução, em dobro, de todos os descontos indevidos realizados em seu benefício previdenciário, pois decorrentes de negócio jurídico nulo.

C.3) Compensação.

Não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (art. 884, do CC).

Com a contestação, a parte apelada juntou contrato objete da lide e tela representativa do TED.

Em réplica, a apelante não negou ter recebido o valor do empréstimo impugnado.

Limitou-se a apontar que o instrumento contratual não observou os requisitos da contratação com pessoa analfabeta.

Também não impugnou a tela representativa do TED, no valor de 1.413,89 (id. 26258479).

Registra-se que somente em sede recursal suscitou falta de comprovante válido da transferência bancária.

Por ser inovação recursal, a tese defensiva não será conhecida.

Dessa forma, embora o contrato seja nulo, por não atender à forma prescrita em lei, deve ocorrer a compensação com os valores a serem restituídos, para que não ocorra enriquecimento sem causa da parte apelante.

C.4) Danos Morais.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos, por atingir verba alimentar.

A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que celebrou negócio jurídico com a parte apelante, pessoa analfabeta, sem obedecer a regra contida no art. 595 do Código Civil.

Registra-se que o valor do benefício previdenciário é irrisório (salário-mínimo).

Não é de bom senso cogitar constituir mero dissabor a privação indevida de qualquer valor abaixo do mínimo existencial.

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC) e firme na jurisprudência acima, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em cinco salários mínimos vigentes no ano de 2021 (salário-mínimo em 2021 na quantia de R$ 1.100,00), consoante pedido formulado na petição inicial, com correção monetária contada da data deste acórdão e juros de mora contados a partir da data do primeiro desconto efetuado na conta da apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Reforço que a parte apelada é instituição financeira de porte nacional, logo, a quantia arbitrada não é excessiva e serve para repreender que atitudes como a presente se repitam.

D) DISPOSITIVO Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença, por ausência de fundamentação, desde logo decidindo o mérito (art. 1.013, § 3º, IV, do CPC), dando provimento ao recurso para: 1) desconstituir o contrato de empréstimo consignado debatido nestes autos; 2) condenar o apelado: 2-a) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, mais correção monetária, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54); 2-b) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos), acrescida de correção monetária a contar da data deste acórdão, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Diante do êxito recursal, inverto a sucumbência imposta na sentença, para condenar o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Com o fito de evitar o enriquecimento ilícito do apelante, determino que as prestações que lhe serão restituídas pelo apelado sejam compensadas com o valor depositado em sua conta bancária (R$ 1.413,89), sendo a referida importância também acrescida de correção monetária com base no INPC do IBGE, mais juros de mora simples de um por cento ao mês, tudo a contar da data em que disponibilizada na conta bancária da parte recorrente.

Advirto, por fim, da possibilidade de aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual ficará condicionada ao depósito prévio que trata o § 5º do mesmo artigo, no caso de interposição de agravo interno considerado inadmissível ou improcedente.

Serve a presente de instrumento de intimação.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator