TJMA - 0801408-88.2021.8.10.0038

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801408-88.2021.8.10.0038 – JOÃO LISBOA Apelante: Município de João Lisboa Proc. do Município: Antonio Alves de Souza Júnior Apelada: Rosangela Pereira de Carvalho Advogados: Enoque Cavalcante de Albuquerque (OAB/MA 8.345) e outros Proc. de Justiça: Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de João Lisboa contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca homônima que, nos autos de ação pelo procedimento comum que foi proposta em seu desfavor por Rosangela Pereira de Carvalho, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (id 22231535): (…) ANTE O EXPOSTO e o que mais dos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para condenar o MUNICÍPIO ao pagamento do valor correspondente ao FGTS do período de 29/10/2013 a 31/12/2017, a ser apurado em liquidação por simples cálculos pela autora.

Sobre o valor da condenação incidirão os juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, e correção monetária pelo IPCA, a partir de quando deveria ter sido paga a verba.

Deixo de condenar o réu em custas e despesas processuais, uma vez que é Fazenda Pública.

Entretanto, o condeno em honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.212,00 (mil duzentos e doze reais) (CPC, art. 20, §4º). (…) Em suas razões recursais (id 22231538), apresenta questão prejudicial de prescrição bienal, em que alega que apenas o último vínculo existente entre as partes não teria sido fulminado pelo fenômeno prescricional.

Defende, de outro norte, a condenação da apelada ao pagamento de honorários advocatícios.

Requereu, ao final, a reforma da sentença, com a manutenção apenas da condenação relativa ao período de 17/03/2017 a 31/12/2017, referente ao período de seu último vínculo com a parte adversa; pede, ainda, que a apelada seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios, em atenção ao artigo 86 do Código de Processo Civil.

Pleiteia, ainda, que seja modificada a sentença, no que toca ao arbitramento de honorários por equidade.

Não foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público Estadual informou não possuir interesse em intervir no processo.

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Passo a decidir.

Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do art. 932 do CPC/15 para decidir, de forma monocrática, o presente recurso, uma vez que já há entendimento sumulado nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos a esta Corte de Justiça.

Destaco que, nos termos da Súmula nº 363 do TST, “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Essa compreensão, a propósito, tem sido reverberada na Excelsa Suprema Corte, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Rel.

Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, DJe 05/11/2014) (grifei) Ademais, a Súmula 466 do STJ aduz expressamente que “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”.

Vale frisar, ainda, que existe expressa previsão legal assegurando o direito à percepção do FGTS pelo trabalhador cujo contrato entabulado com a Administração Pública tenha sido declarado nulo por ofensa ao art. 37, II, da CF/88, conforme norma constante do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade, a propósito, já foi declarada pela Suprema Corte (RE 596478, Rela.

Mina.

ELLEN GRACIE, Rel. p/ acórdão Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe 01/03/2013).

De fato, portanto, segundo esse pacífico entendimento, a parte requerente (apelada) tem direito ao saldo de salário não recebido (o que não foi pleiteado, presumindo-se, então, que fora pago regularmente) e ao levantamento do seu saldo de FGTS, mesmo diante da nulidade do seu contrato de trabalho, por ter sido celebrado após a CF/88 sem prévia aprovação em concurso público, haja vista que se desincumbiu do ônus de provar a existência do vínculo empregatício e a prestação dos serviços para o ente público requerido (art. 373, I, CPC).

Ressalto que a petição inicial apresenta pedido de pagamento das prestações de FGTS relativas a período de 27 (vinte e sete) meses, encerrados em 31/12/2016, mês em que se teria encerrado o vínculo com a Municipalidade.

Logo, o período pleiteado é de 01/10/2014 a 31/12/2016, nos termos da exordial (fls. 03/08 do id 22231288).

Ajuizada a ação em 31/10/2018 (fl. 02 do id 22231288), certamente não foi a pretensão atingida pela prescrição quinquenal (art. 1º da Lei nº 20.910/1932).

Nesse período, a recorrida possuiu vínculo trabalhista temporário irregular com o Município, como se deflui dos extratos de fls. 07/10 do id 2231493, dos quais também se lê que não houve o devido recolhimento de FGTS.

Os requisitos para a válida contratação temporária, grifo, não foram comprovados pelo apelante, o que é ônus seu, na forma do artigo 373, inciso II, do CPC.

Ao revés, os documentos juntados com a inicial dão conta da existência de uma contratação atípica de servidor, sem qualquer processo seletivo, o que permite concluir pela nulidade do vínculo administrativo, exsurgindo daí o direito ao recebimento do saldo de salário e recolhimento do FGTS, conforme já pacificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Importa consignar, ainda, que é imperativo o pagamento das verbas remuneratórias inadimplidas a servidor público quando demonstrada a existência de vínculo funcional com a Administração e a efetiva prestação de serviços, ônus probatório que cabe ao autor da demanda trabalhista ajuizada com vistas à cobrança das verbas atrasadas (art. 373, I, CPC/15). É como tem decidido o Excelso STJ, in verbis: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SERVIDOR.

FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, "o recebimento da remuneração por parte do servidor público pressupõe o efetivo vínculo entre ele e a Administração Pública e o exercício no cargo.

Incontroversa a existência do vínculo funcional, é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo.

Inteligência do art. 333 do CPC." (AgRg no AREsp 149.514/GO, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 29/5/12). 2.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 116.481/GO, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012) (grifei) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

SALÁRIOS ATRASADOS.

PROVA DO VÍNCULO.

SÚMULA 7/STJ.

INVERSÃO ÔNUS PROBANDI.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Existência de vínculo da servidora com o Estado.

Efetiva prestação de serviços.

Incidência da Súmula 7/STJ. 2.

De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pela parte autora. 3.

Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que o Município não trouxe qualquer prova de suas alegações, qual seja, a ausência de prestação de serviços da recorrida nos períodos ora reclamados.

Nem uma folha de ponto e frequência, nem recibos de quitação, nada.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 30.441/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011) (grifei) In casu, vejo que, se de um lado, a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência de vínculo com a Administração (art. 373, I, CPC/15), a despeito de não ter sido aprovada previamente em concurso público; de outro, o Município requerido não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão autoral (art. 373, II, CPC/15), isto é, a prova da adimplência da verba remuneratória cobrada.

O apelo não pode ser provido; deve, no entanto, ser provida parcialmente a remessa necessária, tendo em vista que se cuida de sentença ilíquida, e o julgamento foi ultra petita, já que o período pleiteado na petição inicial se limitou a 01/10/2014 a 31/12/2016, e a sentença condenou a Municipalidade ao pagamento de FGTS referente a 29/10/2013 a 31/12/2017.

De outro norte, uma vez que a sentença não é líquida, os honorários devem ser definidos apenas após a liquidação do julgado (art. 85, §4º, inciso II, do CPC).

A parte autora teve o seu pedido julgado totalmente procedente, motivo pelo qual não se aplica à espécie a regra do artigo 86, caput, do CPC.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932, IV e V, do CPC/15, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Primeira Câmara Cível para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO ao apelo; de outro norte, DOU PROVIMENTO PARCIAL à Remessa Necessária para limitar o período da condenação ao interregno entre 01/10/2014 a 31/12/2016.

Os honorários advocatícios devem ser arbitrados na forma do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA”