TJMA - 0809316-16.2021.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0809316-16.2021.8.10.0001 Impetrante : Hospimetal Indústria Metalúrgica de Equipamentos Hospitalares LTDA.

Advogados : Sérgio Gonini Benício (OAB/MA 19223-A) e outros Impetrado : Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão Procurador : Luis Felipe Fontes Rodrigues de Souza Órgão julgador : Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTORIDADE COATORA.

ILEGITIMIDADE.

ATO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS FUNÇÕES DO SECRETÁRIO DE ESTADO.

EXTINÇÃO DO FEITO.

INCOMPETÊNCIA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I.

Com efeito, a Lei nº 12.016/2009 prevê, em seu § 3º, que “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática; II.

A cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS não se enquadra dentre as funções do Secretário Estadual, motivo pelo qual a presente ação não se inclui em quaisquer das competências regimentais, diante da natureza de seu pedido e das partes que integram o polo passivo do litígio; III.

Incompetência absoluta para que o feito tramite perante os órgãos jurisdicionais colegiados do Tribunal.

Precedentes; IV.

Extinção sem resolução do mérito.

Denegação da segurança.

DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Hospimetal Indústria Metalúrgica de Equipamentos Hospitalares LTDA. contra ato supostamente coator atribuído ao Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão, consistente na cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) atinente ao ICMS na forma estabelecida no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ.

Em síntese, sustenta a impetrante que o Estado do Maranhão, valendo-se do Convênio CONFAZ nº. 93/2015, passou a cobrar a diferença da alíquota do ICMS cobrada no Estado de origem, sem a existência de Lei Complementar que verse sobre a matéria.

Destaca que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL-ICMS (Tema 1093), de forma que os Estados não têm competência para inovar nas matérias relativas ao ICMS que resultassem na alteração na distribuição da arrecadação desse imposto entre os Estados.

Liminar indeferida (ID nº 24174871).

Em sede de contestação (ID nº 24277894), o Estado do Maranhão apresentou os seguintes argumentos: preliminar de ausência de interesse de agir, ante a inexistência de ato coator, bem como sustentou a impossibilidade de impetrar mandado de segurança contra lei em tese.

No mérito, requer seja denegada a segurança pleiteada.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da segurança (ID nº 25223970). É o relatório.

DECIDO.

Pontuo a possibilidade de, monocraticamente, julgar a presente ação constitucional, com supedâneo no art. 932, III, do CPC e escorado no art. 319, § 1°, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão – RITJMA.

Nesse trilhar, ressalto que ao relator, na função de juiz preparador de toda e qualquer medida do sistema processual civil brasileiro, compete o exame do juízo prévio de conhecimento, devendo, assim, verificar a presença dos pressupostos de admissibilidade e de processamento processual.

Na espécie, verifico a ausência de um dos requisitos indispensáveis à admissibilidade de processamento da presente demanda, qual seja, o cabimento da ação constitucional sob análise no que diz respeito à competência para tramitação do feito perante este egrégio Tribunal de Justiça.

De se notar que a presente ação foi proposta equivocadamente em face de ato supostamente praticado pelo Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão.

Com efeito, a Lei nº 12.016/2009 prevê, em seu § 3º, que “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” Nesse sentido, entendo que a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS não se enquadra dentre as funções do Secretário Estadual, motivo pelo qual a presente ação não se inclui em quaisquer das competências regimentais, diante da natureza de seu pedido e das partes que integram o polo passivo do litígio.

De mais a mais, o Decreto estadual nº 17.837, de 28 de março de 2001, que trata do Regimento da Gerência da Receita Estadual – GERE, em seu art. 41, dispõe que a competência para supervisionar, orientar e coordenar as atividades de fiscalização, arrecadação e recolhimento dos tributos e demais rendas do Estado cabe aos Gestores da Receita Estadual chefes da Cédula de Gestão da Ação Fiscal.

A medida que se impõe, portanto, é o reconhecimento da incompetência absoluta para que o feito tramite perante os órgãos jurisdicionais colegiados deste Tribunal, consoante dispõe a jurisprudência consolidada do STJ em casos desse jaez: TRIBUTÁRIO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL-ICMS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO.

PRECEDENTES.

IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.

MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA.

PRECEDENTES. 1.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Elfa Medicamentos S.

A e OUTRA contra ato reputado por ilegal praticado pelo Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando o reconhecimento da improcedência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS exigido das Impetrantes pelo Estado por força do Convênio ICMS nº 93/2015 e legislação correspondente.

Para tanto, informam que são empresas de comércio de medicamentos, produtos farmacêuticos e equipamentos médicos que realizam operações interestaduais que destinam mercadorias ou bens a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão.

A segurança foi denegada pelo Tribunal Estadual que entendeu pela impossibilidade de discussão de lei em tese em sede de mandado de segurança.

Além disso, concluiu pela ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado do Maranhão. 2.

Ainda que fosse possível superar o óbice da Súmula nº 266 do STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese), subsiste outro óbice de natureza intransponível na hipótese, qual seja, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

Com efeito, a jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal.

A propósito: AgRg no RMS 45.893/MA, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/09/2015; RMS 37.270/MS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 22/04/2013; AgInt no RMS 63.558/MA, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/5/2021. 3.

Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em repercussão geral no RE 1.287.019DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ. 4.

Contudo, no julgamento da repercussão geral sobredita, salvo melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos, suplantar o referido óbice para adentrar ao mérito da demanda ou, ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a orientação desta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021. 5.

Recurso ordinário não provido. (RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.).

Grifei Com supedâneo no acima delineado, portanto, mostra-se impertinente o processamento do feito perante este Sodalício.

Forte nessas razões, de acordo com o parecer ministerial, à luz do art. 93, IX, da CF/1988, arts. 11 e 485, VI, do CPC c/c art. 6°, § 5°, da Lei n° 12.016/2009 e por tudo mais que dos autos consta, RECONHEÇO A ILEGITIMIDADE PASSIVA do Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão, e, por consequência, JULGO EXTINTO o feito sem resolução do mérito e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0809316-16.2021.8.10.0001 Impetrante : Hospimetal Indústria Metalúrgica de Equipamentos Hospitalares LTDA.

Advogados : Sérgio Gonini Benício (OAB/MA 19223-A) e outros Impetrado : Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão Órgão Julgador : Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos DECISÃO Cuida-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por Hospimetal Indústria Metalúrgica de Equipamentos Hospitalares LTDA. contra ato indigitado coator praticado pelo Secretário Adjunto de Estado de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão, consistente na cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) atinente ao ICMS na forma estabelecida no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ.

Em síntese, sustenta o impetrante que o Estado do Maranhão se valendo do Convênio CONFAZ nº. 93/2015, passou a cobrar a diferença da alíquota do ICMS cobrada no Estado de origem, sem a existência de Lei Complementar que verse sobre a matéria.

Destaca que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL-ICMS (Tema 1093), de forma que os Estados não têm competência para inovar nas matérias relativas ao ICMS que resultassem na alteração na distribuição da arrecadação desse imposto entre os Estados.

Ao final, requer a concessão de medida liminar a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, impedindo que a autoridade coatora pratique todo e qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Impetrante, por força do Convênio ICMS nº 93/2015 e, no mérito, a confirmação da liminar.

Juntou o documento de ID nº 15026235.

Relatado, decido.

Em juízo de cognição sumária, é conferido somente analisar os fatos apresentados nos termos legais em cotejo com os requisitos essenciais para a concessão de medidas de urgência, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, que, a meu sentir, não se encontram presentes no caso.

Nesse prisma, a ação mandamental presta-se à defesa de direito próprio, se incontroversa a afirmativa do impetrante de que se enquadra nas hipóteses legais do ato normativo que reputa ilegal e de que pode o mesmo produzir efeitos concretos contra si, visando, portanto, a proteção de direito líquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública, incluída a judicial.

Na espécie, o impetrante pretende seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS na forma estabelecida no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ, sob o argumento de inconstitucionalidade da referida norma e da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ocorre, todavia, que, além da necessidade de demonstração de ofensa a direito líquido e certo, imperioso ressaltar que a intervenção do Poder Judiciário na política tributária deve cingir-se a aspectos de legalidade.

Somente na hipótese excepcional de violação flagrante a direito líquido e certo ou ilegalidade manifesta é que se admite a ingerência nos critérios de lançamento tributário.

A questão em debate não apresenta controvérsias, tendo em vista que a construção pretoriana repousa pacificada, conforme arestos que seguem: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS.

CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 87/15 E DO CONVÊNIO ICMS Nº. 91.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

SEGURANÇA DENEGADA.

UNANIMIDADE.

I – A Emenda Constitucional nº. 87/2015 não viola o pacto federativo, pois tem por escopo garantir a igualdade tributária entre os Entes Federativos, de forma que não há se falar em violação a cláusula pétrea prevista no art. 60, §4º, I da CF/88.

II - Também não se observa qualquer ilegalidade do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015, o qual dispõe sobre as regras procedimentais (fórmula de cálculo, documento de arrecadação, fiscalização etc.) a serem observadas nas operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, não havendo nesta norma ingerência em matéria reservada a lei complementar.

III - Não se visualiza incorreção na atividade tributária da Autoridade Impetrada, de forma que, no presente caso, não há direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.

IV - Segurança denegada à unanimidade. (MS 0810682-98.2018.8.10.0000.

Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, TJMA.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Julgado em 22.5.2020.

DJe 29.5.2020).

MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE DIFAL ICMS.

TEMA 1093 DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DA COBRANÇA ILEGAL DA EXAÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL.

SEGURANÇA DENEGADA.

I.

Busca a Impetrante compelir o Estado do Maranhão a se abster de cobrar a DIFAL do ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, bem como a repetição dos valores cobrados anteriormente a esse título.

II.

Quando da impetração, o titular deverá fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, hipótese em que o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica.

III.

A Impetrante manejou o writ sem instrumentalizá-lo com qualquer prova documental, no sentido de que sofreria indevida incidência da exação tributária combatida, após o prazo de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 1287019/DF, ou seja, dezembro de 2021.

IV.

O Congresso Nacional aprovou e o Presidente sancionou a Lei Complementar nº 190, 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC 87/96) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, situação que corrobora a ausência de comprovação do direito alegado, referente a cobrança indevida do DIFAL.

V.

Segurança denegada.

MS 0801495-95.2020.8.10.0000 Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, TJMA.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

Julgado em 8.4.2022.

DJe 26.4.2022).

Com efeito, ao contrário do que alega o impetrante, não visualizo, nesta análise perfunctória, própria das decisões in limine, como concluir pela ilegalidade nas razões que levaram à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS.

Assim, ausente, neste momento inicial, o fumus boni iuris, incabível a concessão da medida pleiteada. À guisa do expendido, com observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, INDEFIRO o pedido liminar, nos termos da fundamentação supra.

Notifique-se a autoridade impetrada do conteúdo da petição inicial, entregando-lhe cópia, inclusive desta decisão, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações necessárias (art. 431, III, do RITJ/MA e art. 7°, I, da lei n.º 12.016/09[1]).

Ultimadas tais providências, conceda-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, na forma do art. 12 da lei nº 12.016/2009.

Uma via da presente decisão servirá de ofício para todos os fins de direito.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator [1] Art. 431.

Distribuídos, os autos serão imediatamente conclusos ao relator, que: (...) III - mandará notificar a autoridade tida por coatora, para prestar informações, no prazo de dez dias, entregando-se-lhe a segunda via da inicial e cópia dos documentos e, se houver, da decisão concessiva ou não da liminar