TJMA - 0800811-93.2023.8.10.0024

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÕES CÍVEIS NÚMERO ÚNICO: 0800811-93.2023.8.10.0024 BACABAL/MA 1º APELANTE: ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA ADVOGADOS: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB MA 9798), GILBERTO JÚNIOR SOUSA LACERDA (OAB/MA 8.105) E RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB/MA 17.585) 2º APELANTE: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADA: LARISSA SENTO-SÉ ROSSI (OAB/MA 19147-A) 1º APELADO: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADA: LARISSA SENTO-SÉ ROSSI (OAB/MA 19147-A) 2º APELADO: ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA ADVOGADOS: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB MA 9798), GILBERTO JÚNIOR SOUSA LACERDA (OAB/MA 8.105) E RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB/MA 17.585) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Trata-se de Apelações cíveis interpostas por ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA e pelo BANCO BRADESCO S.A, inconformados com sentença exarada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Bacabal/MA que, nos autos da ação de procedimento comum proposta pelo consumidor em face da instituição financeira, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, para: a) declarar a inexistência do referido negócio jurídico tombado sob o nº 0123384261654; b) pronunciar a prescrição da pretensão alusiva à repetição dos descontos verificados entre dezembro/2016 a janeiro/2018; c) condenar o banco réu à repetição em dobro, em favor da parte autora, dos valores descontados por força do contrato reconhecido na sentença como inexistente, os quais deverão ser apurados em memória de cálculo com incidência mês a mês de correção monetária e juros de mora (STJ, 43), observando-se o índice e percentual fixados nos termos do art. 2º, VI, e art. 3º, VII, do Provimento n. 09/2018 da Corregedoria Geral de Justiça do Maranhão; d) condenar o réu a pagar à autora, a título de indenização por danos morais, o valor de R$2.000,00, com vistas a atender às ponderações feitas acima, com incidência de correção monetária e juros moratórios, aquela incidente desde o arbitramento (STJ, súmula 362), e estes desde o evento danoso, observando-se os mesmos índices e percentuais antes referidos e considerando a sucumbência recíproca, condenou ambos os litigantes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação (art.85, §2º do CPC), distribuindo o ônus em 1/3 para a requerente e 2/3 para o requerido, sendo que os honorários não podem ser compensados (CPC, art. 85, §14, in fine)(id 28141845).

Em suas razões recursais (id 28141847), o 1º apelante assevera que o valor fixado a título de dano moral em primeiro grau não desestimula o banco a evitar a falha na prestação do serviço, motivo pelo qual pede a majoração do valor; requer ainda que a correção monetária e juros de mora em relação aos danos materiais, incidam respectivamente do efetivo prejuízo e do evento danoso e que, em relação ao dano moral, sejam computados do arbitramento e do evento danoso, respectivamente.

Com esses argumentos, pede o provimento do 1º recurso.

O 2º apelante, por sua vez (id 28141849), defende que o contrato foi perpetrado por meio de caixa eletrônico com uso de cartão, senha e/ou biometria e o valor foi disponibilizado ao cliente, conforme extrato bancário acostado, logo não de se falar em falha na prestação dos serviços, de forma que a realização dos descontos do empréstimo constitui exercício regular de direito a afastar a condenação imposta na sentença; subsidiariamente pede a redução do valor do dano moral, a restituição do indébito na forma simples e pede que os juros de mora em relação ao dano moral incidam do arbitramento.

Ao final, pede o provimento do 2º recurso com a reforma da sentença.

Contrarrazões do 1º apelado sob o id 28141854, oportunidade em refuta as teses trazidas no recurso para, por fim, requerer o seu desprovimento.

Não foram apresentadas contrarrazões pelo consumidor.

Recebimento dos recursos nos efeitos devolutivo e suspensivo (id 28288084).

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer da lavra da Dra.

Mariléa Campos dos Santos Costa opinou pelo conhecimento de ambos os apelos, com provimento parcial do primeiro apelo e desprovimento do segundo (id 29055172). É o relatório.

DECIDO Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral da Previdência Social, matéria esta, objeto de julgamento neste E.

Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses com o julgamento do Recurso Especial nº 1.846.649/MA: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária).Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).

Nessa medida, passo ao julgamento monocrático do recurso, nos termos do art. 932, IV e V, e art. 927, III, ambos do Código de Processo Civil.

Pois bem.

O cerne da demanda cumpre em analisar a validade do contrato de empréstimo firmado entre as partes e, em caso negativo, se houve configuração de danos morais e materiais passíveis de reparação.

Na espécie, incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor, vez que o 2º apelante se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto o 1º apelante figura como destinatário final, portanto consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

Dessarte, responde aquele pelos danos causados a este, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre sua culpa, consoante dispõe o art. 14 da mesma Lei e desde que presentes os elementos para responsabilização civil, ou seja, conduta, nexo causal e o dano.

Na singularidade do caso, observo que a tese do banco diverge das provas colacionadas nos autos, isso porque o empréstimo impugnado pelo consumidor tem a modalidade de empréstimo por consignação, cujas parcelas são realizadas no benefício previdenciário e não na conta bancária, logo não há prospera o argumento de que o empréstimo teria sido perpetrado por meio de senha e/ou biometria.

Registre-se que a 2ª tese firmada no IRDR acima noticiado restou editada da seguinte forma: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito” e na espécie, não se pode inferir que houve manifestação de vontade do idoso de contratar o empréstimo, pois não houve a regular contratação, diante do fato de que o banco não se desincumbiu de trazer aos autos o contrato assinado, ainda que a rogo, e a comprovação da disponibilização do crédito em conta, isso porque o valor expresso nos extratos bancários juntados diverge do valor impugnado na petição inicial.

Na verdade, a cada dia as associações criminosas, para realização de fraudes, vem se especializando a permitir que contextos desse jaez se repitam na tentativa de legitimação do ato ilícito, motivo pelo qual a instituição financeira deve tomar providências para maximizar a segurança nas transações bancárias, enquanto responsável pelo risco do empreendimento.

Nesse sentido, o banco não fez a juntada do contrato, nem da comprovação válida da transferência do valor solicitado a título de empréstimo na conta do idoso, circunstância essencial para aperfeiçoamento do contrato de mútuo.

Desse modo, a sentença, ora combatida, não merece recorte ao declarar a nulidade do negócio jurídico, com a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício do aposentado, haja vista que o banco não se desincumbiu de trazer aos autos documento a demonstrar a validade da contratação, ante a inexistência de prova acerca da manifestação de vontade da parte autora para a celebração do empréstimo consignado, bem como prova a demonstrar a disponibilização do valor mutuado.

Em outras palavras, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fatos impeditivos, modificativos e extintivos a demover a pretensão autoral (CPC, art. 373, II), em especial o instrumento de contrato com assinatura a rogo do idoso, além de duas testemunhas ou qualquer outro documento a demonstrar o assentimento do consumidor na contratação, que seja considerado válido, bem como prova da disponibilização do crédito.

Nessa medida, configurou-se a falha na prestação dos serviços bancários, eis que não há prova de contrato válido de empréstimo,.

Assim, em se tratando de relação consumerista há responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, conforme o art. 14 do CDC.

Nesse contexto, tenho que a instituição bancária possui a responsabilidade pela segurança nos serviços por ela prestados, consequência do risco do empreendimento, repiso.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado posicionamento, in litteris: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1273916/PE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018) A questão restou, inclusive, sumulada pelo Tribunal da Cidadania, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479).

Assim, incumbia ao banco o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do consumidor, ou seja, deveria ter demonstrado que o valor cobrado era efetivamente devido e resultava de livre manifestação de vontade do idoso, ou seja, a regular contratação do mútuo bancário, o que não ocorreu, embora tivesse o banco plena aptidão para a produção da aludida prova.

Desse modo, não demonstrada a vontade do consumidor em realizar o negócio jurídico ora questionado, tal como descrito na 4ª tese firmada no IRDR nº 53.983/2016, logo restou evidenciado o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos materiais sofridos pelo recorrente, que teve descontados valores de seu benefício previdenciário sem sua anuência, o que afasta a tese defensiva do banco de regular contratação e ausência de falha na prestação dos serviços.

Nesse sentido, configurada a responsabilidade objetiva do banco, independentemente de culpa, advém, consequentemente, o seu dever de reparação.

Decerto, a cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito em dobro, vez que caracterizada a má-fé pela deslealdade da instituição financeira, que é de grande porte, tem qualificação técnica e humana para prestar um serviço de qualidade e não o fez, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 42. [...].

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Em relação à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal, etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão, tudo nos moldes do art. 944 do CPC.

Nesse contexto, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, o valor arbitrado em primeiro grau não é suficiente para desestimular o banco a prestar serviço de qualidade, evitando causar prejuízos aos consumidores, pelo que majoro a indenização por dano moral para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil mil reais) por se afigurar, desse modo, adequado e razoável, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, e como medida capaz de compensar os danos à personalidade do consumidor, que teve comprometimento financeiro de verba alimentar, além de que a condenação nesse patamar é capaz de desestimular o banco a perpetrar a mesma conduta em face de outros consumidores.

Com relação aos juros e correção monetária, vejo que o magistrado não se afastou do entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, o que impõe a improcedência do pedido de alteração.

Com fundamento no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a cargo integralmente do banco (CPC, art. 86, parágrafo único).

Ante o exposto, de acordo com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao primeiro para reformar a sentença e assim majorar a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e para majorar os honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a ser adimplido integralmente pelo banco (CPC, art. 86, parágrafo único) e nego provimento ao segundo apelo, mantendo a sentença em seus demais termos.

Com o trânsito em julgado, providências para baixa respectiva.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÕES CÍVEIS NÚMERO ÚNICO: 0800811-93.2023.8.10.0024 BACABAL/MA 1º APELANTE: ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA ADVOGADOS: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB MA 9798), GILBERTO JÚNIOR SOUSA LACERDA (OAB/MA 8.105) E RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB/MA 17.585) 2º APELANTE: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADA: LARISSA SENTO-SÉ ROSSI (OAB/MA 19147-A) 1º APELADO: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADA: LARISSA SENTO-SÉ ROSSI (OAB/MA 19147-A) 2º APELADO: ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA ADVOGADOS: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB MA 9798), GILBERTO JÚNIOR SOUSA LACERDA (OAB/MA 8.105) E RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB/MA 17.585) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade e regularidade formal inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

No que atine ao preparo, houve a concessão do benefício de justiça gratuita em 1º grau em relação ao primeiro apelo e comprovação do pagamento, em relação ao segundo.

Recebo os apelos nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer, na condição de fiscal da ordem jurídica, no prazo de quinze dias.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

2.ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BACABAL Processo nº: 0800811-93.2023.8.10.0024 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: ANTONIO DOMINGOS DE SOUSA Advogados do Requerente: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB 9798-MA), RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB 17585-MA), GILBERTO JUNIOR SOUSA LACERDA (OAB 8105-MA) Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado do Requerido: LARISSA SENTO SE ROSSI (OAB 19147-MA) FINALIDADE: INTIMAR a parte autora, por seus advogados, ,Drs.

ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB 9798-MA), RAIMUNDO NONATO BRITO LIMA (OAB 17585-MA), GILBERTO JUNIOR SOUSA LACERDA (OAB 8105-MA), bem como a parte requerida, por sua advogada, Dra.

LARISSA SENTO SE ROSSI (OAB 19147-MA), do inteiro teor do Ato Ordinatório ID89423087, expedido nos autos em epígrafe.

Bacabal/MA, 4 de abril de 2023.

THYAGO SOUSA DE ALMEIDA Auxiliar Judiciário