TJMA - 0832720-62.2022.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0832720-62.2022.8.10.0001 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: DR.

Lucas Alves De Morais Ferreira APELADA: DROGARIA FARMA PLUS BRASIL LTDA Advogada: Dra.

Mariana Maia – OAB/SP 230224 Relator: Des.

JORGE RACHID MUBARÁCK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

I- A anterioridade anual e nonagesimal, apenas se aplica quando a Lei estabelece novo tributo ou é majorado.

A LC nº 190 /2022 apenas estabeleceu novo mecanismo de repartição de receitas, porém não criando ou majorou tributo, logo não há a necessidade de observância ao art. 150, III, b, da CF, que se refere apenas à instituição e aumento de tributo.

II- A cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Maranhão ocorre com base na Lei Estadual nº 10.326/2015, não sendo uma norma surpresa para os contribuintes.

II- Apelo provido.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra a sentença proferida pela MM.

Juíza de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Dra.

Ana Maria Almeida Vieira, que, concedeu em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, apenas pelo período de 90 (noventa dias).

Consta dos autos que a DROGARIA FARMA PLUS BRASIL LTDA , ora apelada, impetrou mandado de segurança preventivo contra suposto ato do GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MARANHÃO pretendendo a concessão de segurança para determinar que o impetrado se abstenha de cobrar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), na forma do art. 155, § 2º, VII, CF/88, relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais localizados neste Estado, bem como a não cobrança do DIFAL relativo a compras interestaduais, para que seja observado o princípio da anterioridade tributária.

A medida liminar foi deferida parcialmente.

Interposto o Agravo de Instrumento nº 0814185-88.2022.8.10.0000.

O Estado do Maranhão apelou alegando que a EC 87/2015 não criou uma nova hipótese de incidência do ICMS, uma vez que a mesma apenas definiu ao Estado o destino como sujeito ativo nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes e à partilha do diferencial de alíquotas do ICMS em tais operações e prestações entre a unidade da federação de origem e aquela do destino e que no âmbito Estadual foi editada a Lei Estadual nº 10.326/2015 prevendo a incidência do ICMS- DIFAL sobre “operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento comercial do remetente”.

Assim, entende que a cobrança não está sujeita nem a anterioridade anual, como a nonagesimal.

Por fim, assentou que o autor pretendeu atacar lei em tese, o que seria inviável na via mandamental.

Contrarrazões pela apelada pugnando pela suspensão do feito para aguardar o julgamento da ADIN 7066.

No mérito pugnou pela reforma da sentença.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela prevenção ao Des.

Lourival Serejo.

Era o que cabia relatar.

Inicialmente deve ser rejeitada a alegação de prevenção, tendo em vista a questão de ordem aprovada na 1ª Sessão Administrativa Ordinária do Órgão Especial, ocorrida em 01/02/2023, segundo da qual não há que se falar em prevenção no presente caso, pois o apelo ingressou nesta Corte em 24/04/2023, após a especialização das Câmaras.

A questão a ser analisada nos presentes autos refere-se sobre a necessidade da aplicação da anterioridade tributária ou nonagesimal para a cobrança do ICMS/DIFAL com base na Lei Estadual nº 10.326/2015.

Com efeito, para a cobrança do ICMS/DIFAL, nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, o STF, no dia 24/02/2021, no julgamento em conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n.° 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou o TEMA nº 1093 o de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", modulando-se seus efeitos, conforme se infere do aresto adiante colacionado: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. ( RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Diante desse cenário, foi editada a Lei Complementar Federal n.° 190/2022 que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Quanto ao pedido de que seja observada a anterioridade anual e nonagesimal, tenho que a regulamentação do ICMS/DIFAL, pela Lei Complementar n.° 190/22, não configura criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo, de maneira que não se desrespeitou a finalidade do princípio da anterioridade, que busca impedir a surpresa do contribuinte com a exação criada ou majorada.

Acerca do tema, o STF entende que o Princípio da anterioridade anual e nonagesimal é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos, conforme se vê do seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DECRETO Nº 45.138/09-MG.

INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2.

O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3.

Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 682631 AgR-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 30-04-2014 PUBLIC 02-05-2014). – negritei.

Considerando que a Lei Complementar n.° 190/22 apenas regulamentou a incidência da DIFAL e não criou um novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, a sua aplicação é imediata, a partir da publicação, sem ensejar qualquer violação às regras da anterioridade anual ou nonagesimal, em especial porque as leis estaduais que regularam o DIFAL já vinham sendo aplicadas no Estado do Maranhão desde 2015.

No voto condutor do Tema nº 1093 no STF, consta que a edição da lei complementar nacional autorizaria a eficácia das leis estaduais, nos seguintes termos: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, §3.º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (grifei) Desse modo, a alegação de que o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Repercussão Geral, o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie.

Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (ICMS/DIFAL).

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

DESNECESSIDADE.

COBRANÇA QUE SE DÁ COM BASE EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL HÁ MUITO VIGENTE.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE APENAS ESTABELECE NORMAIS GERAIS PARA A DIVISÃO DO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a divisão do ICMS nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, a exemplo da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, § 2º); do local da operação (art. 11, V); do tempo da operação (art. 12); da base de cálculo do DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A); e da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A). 2.

Cabendo, portanto, à lei complementar apenas instituir regramento geral acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), esta é endereçada aos legisladores estaduais, articulando o sistema tributário disciplinado na Constituição Federal com as legislações fiscais dos entes políticos.

Não faz sentido, então, que a lei complementar nacional, que trata de normas gerais sobre tributação, deva obedecer às limitações previstas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88. 3.

Há que se destacar que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária – seja para o exercício financeiro, seja para a noventena – se dá apenas para a lei que veicule regra matriz de incidência tributária, ou para aquela que altere alíquotas do imposto (art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88), não se aplicando à lei que apenas estabeleça normas gerais de tributação, como é o caso da Lei Complementar nº 190/2022, que tão somente regula a distribuição entre os estados-membros e o Distrito Federal de imposto já existente. 4.

A alegação de condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Repercussão Geral (Tema 1093), o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie. 5.

A cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Maranhão se dá com fundamento na Lei Estadual nº 10.326/2015, estando, portanto, com mais de seis anos de implementação, e foi respaldada por decisão do próprio STF que, ao diferir a exigência da Lei Complementar para o ano de 2022, validou a cobrança do imposto com base na legislação maranhense, que, agora, se acha em pleno e irrestrito vigor, e, sendo de 2015, evidentemente não pode ser “acusada” de constituir-se numa surpresa para os contribuintes, respeitado, então, o objetivo do princípio da anterioridade. 6.

Recurso desprovido. (TJMA.

AC 0811847-41.2022.8.10.0001.

Des.

Kleber Costa Carvalho.

DJ.18.05.2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA, PELO ESTADO DA BAHIA, DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS PELA AGRAVANTE (DIFAL).

TRANSGRESSÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NÃO CONSTATADA.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE REGRAS GERAIS SOBRE TRIBUTO, NÃO OS INSTITUINDO OU MAJORANDO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA REGULARMENTE PRODUZIDA.

INTELECÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 E DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE DISCIPLINAM O TEMA.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80209042120228050000 Desa.

Maria de Lourdes Pinho Medauar, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/11/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022.

VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 150, III, B, DA CF/88.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DO TRIBUTO PELA NOVEL LEGISLAÇÃO.

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF AO INDEFERIR A LIMINAR NOS AUTOS DA ADI 7.066.

PRECEDENTES DESTA CORTE. - No julgamento do RE 1.287.019 - Tema 1.093 - restou aprovada, por maioria de votos, a modulação dos efeitos da decisão que concluiu que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", de modo que o decisum produza efeitos a partir do ano de 2022, exercício seguinte à data do julgamento, ficando afastadas da proposta de modulação, contudo, as ações judiciais já em curso sobre a questão.- Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal expressamente chancelou a validade das leis estaduais que, após a EC n.º 87/15, disciplinaram o ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais ( RE 1.287.019/DF).

Com isso, as leis anteriores, a exemplo da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, embora válidas, somente passaram a ter eficácia após a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo dispensável, por isso, edição de nova lei estadual.- Logo, não houve instituição e/ou majoração do DIFAL do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pela Lei Complementar n.º 190/2022.

A instituição/majoração do tributo ocorreu com a publicação da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, a qual estava com sua eficácia suspensa pela ausência de norma complementar a disciplinar o DIFAL.

Isso quer dizer que, somente com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, as leis estaduais que já haviam instituído o DIFAL do ICMS passaram a produzir efeitos de forma imediata, motivo pelo qual não há falar em violação ao princípio da anterioridade.

APELO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 50341196820228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 03/11/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2022) Diante dos precedentes citados, não comporta acolhimento o pedido de suspensão.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo, para reformar a sentença e denegar a segurança.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator