TJMA - 0807177-85.2022.8.10.0024

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Apelação Cível: 0807177-85.2022.8.10.0024 Apelante: Manoel de Assunção Torres Advogado: Clêmisson Cesário de Oliveira (OAB/MA 8.301) Apelado: Banco Pan S.A.

Advogado: Feliciano Lyra Moura (OAB/MA 13.269-A) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

IRDR. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

DANO MORAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME LEGISLAÇÃO E ABALIZADOS COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DESPROVIMENTO RECURSAL.

I.

No caso, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II).

Caracterizada, pois, a responsabilidade civil da demandada, no termos da 1ª Tese do IRDR 53983/2016.

II.

A indenização moral foi fixada de forma proporcional e razoável às peculiaridades do caso concreto, estando no patamar usualmente fixados em casos idênticos, não havendo falar-se em majoração.

III.

O pleito recursal de majoração dos honorários advocatícios não deve ser conhecido por ausência de impugnação específica e consequente violação ao princípio da dialeticidade recursal.

O apelante, somente em seus pedidos, informou sua pretensão, sem, contudo, apresentar argumentos jurídicos contra a fundamentação da sentença, contrariando o disposto no art. 1.010, III, do CPC.

IV.

Desprovimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível 0807177-85.2022.8.10.0024, em que figuram como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho (presidente da sessão), Douglas Airton Ferreira Amorim e José Jorge Figueiredo dos Anjos.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça a Drª.

Lize de Maria Brandão de Sá.

São Luís/MA, 17 de agosto de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO Tratam-se apelação cível interposta pelo Manoel de Assunção Torres, inconformada com a sentença prolatada pela 2ª Vara Cível da Comarca de Bacabal na Ação Declaratória e Indenizatória ajuizada contra Banco Pan S.A., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexistência do negócio jurídico questionado e condenando a instituição financeira à repetição do índébito em dobro do montante indevidamente descontado e ao pagamento de R$ 2.500,00 de indenização moral.

Custas e honorários de 10% da condenação.

De acordo com a exordial, a autora foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 312593716-3, no valor de R$ 5.396, 04 em 72 parcelas, com inclusão em 12/2016, que alega não ter contraído e nem autorizado a terceiros.

O réu apresentou contestação informando que foi constatada irregularidade na formalização do contrato, razão pela qual procederá com o cancelamento do mesmo, arcando com o prejuízo relativo ao valor objeto da contratação, que foi depositado na conta bancária da autora.

Defende a inexistência de danos moral e material indenizáveis e pede a improcedência dos pedidos exordiais.

Após réplica à contestação, adveio a sentença objurgada.

Segue transcrita a parte dispositiva: “Com esse entendimento e convencimento, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para: a) Declarar a inexistência do referido negócio jurídico tombado sob o nº 312593716-3; b) Pronunciar a prescrição da pretensão alusiva à repetição dos descontos verificados até agosto/2017; c) Condenar o banco réu à repetição em dobro, em favor da parte autora, dos valores descontados por força do contrato reconhecido nesta sentença como inexistente, os quais deverão ser apurados em memória de cálculo com incidência mês a mês de correção monetária e juros de mora (STJ, 43), observando-se o índice e percentual fixados nos termos do art. 2º, VI, e art. 3º, VII, do Provimento n. 09/2018 da Corregedoria Geral de Justiça do Maranhão; d) Condenar o réu a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, o valor de $2.500,00, com vistas a atender às ponderações feitas acima.

Sobre este valor incidirão correção monetária e juros moratórios, aquela incidente desde o arbitramento (STJ, súmula 362), e estes desde o evento danoso, observando-se os mesmos índices e percentuais antes referidos.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambos os litigantes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação (art.85, §2º do CPC), distribuindo o ônus em 1/3 para a requerente e 2/3 para o requerido, sendo que os honorários não podem ser compensados (CPC, art. 85, §14, in fine)”.

Em síntese de suas razões recursais, a apelante almeja a reforma da sentença para que sejam majorados a indenização moral para R$ 10.000,00 e os honorários advocatícios para 20% da condenação.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do apelo. É o relatório.

VOTO Presentes se acham os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do apelo.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

No presente caso, a instituição financeira reconheceu a irregularidade do contrato e não apresentou recurso de apelação cível.

Caracterizada, pois, a responsabilidade civil da instituição financeira.

Verificada a ocorrência do ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Quanto aos danos morais, objeto do recurso, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente, sendo irrazoável entender-se pela exclusão dos danos morais sob o argumento de falta de provas dos transtornos sofridos.

O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora alcançam seu patrimônio moral, violando-o em seu íntimo.

A consumidora negou a contratação, buscou resolução de forma amistosa e, somente na esfera judicial, obteve êxito em seu intento.

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº. 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

NECESSIDADE.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária.

Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2.

O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora.

Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3.

Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4.

Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais.

Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5.

O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6.

Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

DJe 31/03/2022).

Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mostra-se adequada ao caso, o qual não houve grandes contornos além daqueles naturalmente decorrentes do ato em si, a exemplo de negativação creditícia, estando no patamar usualmente fixados em casos idênticos, não havendo falar-se em majoração.

Já o pleito recursal de majoração dos honorários advocatícios não deve ser conhecido, por ausência de impugnação específica e consequente violação ao princípio da dialeticidade recursal.

A apelante, somente em seus pedidos, informou sua pretensão, sem, contudo, apresentar argumentos contra a fundamentação, contrariando o art. 1.010, III, do CPC.

Ao exposto, VOTO PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença em todos os termos.

Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 17 de agosto de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A06