TJMA - 0810557-04.2022.8.10.0029

APELAÇÃO CÍVEL N.° 0810557-04.2022.8.10.0029 APELANTE: ANTONIO FERREIRA DE ARAUJO Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO FRANKLIN DE SOUZA LOPES - MA20952-A APELADO: BANCO BRADESCO SA Advogado do(a) APELADO: LARISSA SENTO SE ROSSI - MA19147-A RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por ANTÔNIO FERREIRA DE ARAÚJO, inconformado com a sentença proferida pelo MM.

Juiz Ailton Gutemberg Carvalho Lima, titular da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias/MA que, nos autos da ação declaratória de nulidade de cobrança de tarifa bancária c/c repetição de indébito c/c indenização por dano moral julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Inconformado o apelante interpôs o recurso alegando, em síntese, a existência de danos morais e danos materiais em razão do ato ilegal praticado pelo Banco.

Aduz pela necessidade da apresentação de instrumento essencial à validade dos encargos advindos da conta corrente cobrada sem aquiescência da parte recorrente.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente a ação (Id 26881424).

Contrarrazões apresentadas no Id 26881427. É o relatório.

Decido.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, que permite ao relator decidir monocraticamente o presente recurso, na medida em que já há jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça e nos Tribunais Superiores acerca do tema trazido a este segundo grau; bem como encapsulado pela Súmula n.º 568 do STJ.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

Adentrando ao mérito, a controvérsia discuta nos autos consiste no reconhecimento da ilegalidade nos descontos aplicados na conta bancária do autor a título de cobrança de tarifas bancárias.

Pois bem.

A relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, com aplicação da responsabilidade objetiva dos bancos por fraudes provocadas por terceiros, das quais resultem danos aos seus clientes (art. 14, caput, do CDC), podendo ser afastada somente pelas excludentes previstas no CDC, a exemplo da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, II).

Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do IRDR nº 3.043/2017, fixou a seguinte tese: É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através da conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira. (grifo nosso) Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) sendo que o Banco não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, no sentido de comprovar existência de contrato válido para cobrança das tarifas bancárias. É certo que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto.

Durante a instrução processual o Banco colecionou contrato (Id 26881419), no intuito de demonstrar a legalidade do negócio jurídico.

Contudo, referido documento não se mostra apto para tanto, posto que se apresenta irregular na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura, uma vez que, sendo o contratante analfabeto, não foi assinado a rogo, conforme exigência expressa do art. 595 do Código Civil: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (grifo nosso) Esse é entendimento manifestado em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). (grifo nosso) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer que além da presença de duas testemunhas, torna-se imprescindível a participação de um terceiro que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo. (grifo nosso) Desse modo, o apelado não apresentou (em tempo oportuno) prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 3.043/2017, não comprovando que houve a legalidade das cobranças.

Assim, com base na fundamentação supra e na constatação de irregularidade na contratação do serviço de abertura de conta-corrente e, consequentemente, do pacote de serviços, a declaração de nulidade do referido negócio é medida que se impõe.

Temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela apelante.

Dessa forma, entendo como adequada a condenação do Banco recorrido em restituir em dobro os valores indevidamente descontados e necessária a indenização pelos danos morais sofridos.

No que diz respeito à repetição dos valores descontados ilicitamente dos proventos do recorrente, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso) Segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos: a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

In casu, inexiste erro escusável do Banco, vez que não comprovou que houve a legalidade das cobranças.

Nessa esteira, e já passando ao próximo objeto do recurso, qual seja a fixação do quantum indenizatório por danos morais, destaco que o magistrado deve ser razoável e tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica, sempre levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, condeno o Banco a indenizar o autor, a título de danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ao passo que se mostra justo e dentro dos parâmetros utilizados por esta Corte, vejamos: AGRAVO INTERNO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

NULIDADE DE COBRANÇA DE TARIFA BANCÁRIA.

SERVIÇO NÃO CONTRATADO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

I – Trata-se de agravo interno interposto pelo Banco Bradesco S/A que tem como objetivo a reforma da decisão de minha lavra quanto a condenação do banco/agravante a indenização por danos morais.

II – Na espécie, o juízo de base entendeu ter havido cobrança ilegal da tarifa bancária, condenando o apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em análise detida dos autos mantive a decisão, haja vista que o Banco requerido não se desincumbiu do ônus de demonstrar que as cobranças eram devidas, apresentando o contrato que teria sido firmado.

III – Agravo Interno Conhecido e não Provido. (TJ-MA – Agravo Interno na Apelação: 0000401-79.2016.8.10.0132, Relator: LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 25/04/2032, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/05/2021). (grifo nosso) DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TARIFAS BANCÁRIAS.

APLICABILIDADE DAS TESES FIXADAS NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 3043/2017.

AUSÊNCIA DA JUNTADA DO CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE.

CONTA BANCÁRIA COM USO EXCLUSIVO PARA RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

ILEGALIDADE.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.

DANO MORAL.

CONFIGURADO.

VALOR ATENDE PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Da análise dos autos, verifica-se que a autora, ora apelada, possui uma conta junto ao Banco Bradesco S/A apenas para o recebimento de sua aposentadoria.

II.

Afirmado o desconhecimento acerca da cobrança de tarifas bancárias, cabe ao banco provar que houve a contratação dos serviços, ônus do qual não se desincumbiu o apelante que deixou de juntar o contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

III.

Ausentes provas acerca da contratação de serviços onerosos pela consumidora, assim como de sua prévia e efetiva ciência, torna-se ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de benefício previdenciário, nos termos da tese jurídica fixada no IRDR nº 3043/2017.IV.

Não demonstrada a licitude dos descontos efetuados, a consumidora tem direito à repetição do indébito.

V.

Quanto ao dano moral, resta evidente a falha na prestação do serviço pela instituição financeira, a demandar a observância do dever objetivo de cuidado no exercício de sua atividade, exsurgindo a obrigação de indenizar os danos sofridos pela consumidora, em razão dos descontos indevidos sofridos em seu benefício.

VI.

No caso, tem-se que valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), fixado pela sentença de base é suficiente para reparar os danos morais sofridos pela apelada, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no caso concreto.

VII.

Apelação cível conhecida e desprovida. (TJ-MA – Apelação: 00801503-21.2021.8.10.0038, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 08/04/2022, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/04/2022 ). (grifo nosso) Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932 do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à Colenda Segunda Câmara de Direito Privado para, monocraticamente, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito, em dobro, relativo às parcelas adimplidas pela parte apelante, juros de mora de 1% e correção monetária a contar da citação e ao pagamento da importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais, que devem ser aplicados sob os moldes da súmula 362 do STJ.

Por fim, inverto o ônus da sucumbência e condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa na forma do art. 85, § 4º, III do CPC.

Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-05